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Recomendaciones normativas y el rol regulatorio de los tribunales de justicia

"...Aunque estos temas parecieran ser de menor importancia en el contexto en que como país nos encontramos, la discusión sobre los límites de la jurisdicción y su relación con la administración puede tener consecuencias significativas para el objetivo general de tener una regulación de mejor calidad..."

Viernes, 23 de octubre de 2020 a las 10:35
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Nicolás Rojas
A pesar de que la Corte Suprema confirmó la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en ANATEL (CS, 10.09.2020, Rol 34.013-2019), la resolución no deja de ser interesante de analizar, aunque en esta ocasión por razones algo ajenas a la discusión usual de derecho de la competencia.

ANATEL corresponde a la resolución de término de un expediente de recomendación normativa, un procedimiento destinado a “[p]roponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas” (DL 211, art. 18 Nº 4). En otras palabras, un procedimiento para determinar si corresponde que el TDLC sugiera al Ejecutivo reformar el estatuto aplicable a ciertas actividades por razones de protección de la competencia. El origen de esta facultad del TDLC se remonta al texto original del DL 211, que la entregaba a la antigua Comisión Resolutiva.

En el caso concreto, el TDLC no estimó necesario efectuar una recomendación al Ejecutivo, lo que fue confirmado por la Corte Suprema, sin perjuicio del voto de minoría de los ministros Sergio Muñoz y Ángela Vivanco.

Lo interesante es que esta es la primera oportunidad en que la Corte Suprema se pronuncia en este tipo de procedimientos, pues hasta ahora se había entendido que la facultad del artículo 18 Nº 4) era eminentemente administrativa y, por tanto, no susceptible de recurso de reclamación.

En su etapa inicial, el TDLC entendía que estas recomendaciones podían hacerse en el marco de una sentencia dictada en un procedimiento contencioso. La situación se alteró tras la sentencia de la Corte Suprema de 18 de mayo de 2010, en el caso Sanitarias.

En ese fallo, se señaló que “[s]e encuentra fuera de toda discusión que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la esfera de sus atribuciones administrativas se encuentra investido de la facultad a que alude el Nº 4 del artículo 18 del DL 211 (…) [pero] estas medidas, al contrario de lo que sostiene el fallo, no pueden formar parte de una sentencia llamada a dirimir un conflicto contencioso (…)” (cons. 8º, énfasis agregado). Adicionalmente, indicó, “confirma lo antes señalado que las medidas referidas en el artículo 18 Nº 4 del DL 211 citado se deben adoptar fuera de la esfera jurisdiccional la circunstancia de que no pueden ser objeto del recurso de reclamación (…)” (ídem). Por último, agregó que “es necesario considerar que la proposición de toda modificación legal debe hacerse al Presidente de la República por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a través del Ministro de Estado que corresponda, al tenor de lo señalado en el citado Nº 4 del artículo 18 del DL 211, por lo que mal podría hacerse a través de una sentencia llamada a dirimir una controversia” (ídem, cons. 9º).

Al momento de la dictación de Sanitarias, el DL 211 no establecía procedimiento alguno respecto de la emisión de recomendaciones. Tras ese fallo, esas materias comenzaron a ser conocidas bajo el procedimiento del artículo 31, mal denominado “no contencioso”, lo cual se vino a formalizar recién con la Ley 20.945 en 2016.

Con todo, hay que agregar un elemento más. La procedencia del recurso de reclamación en relación con el procedimiento del artículo 31 fue extendida por la Ley Nº 20.361, de 2009, alcanzando a todas las “resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones”. Así, la suma de esas dos reformas abrió la puerta para que se alegara la procedencia del recurso de reclamación en relación con las recomendaciones normativas.

En este caso, el TDLC había rechazado la procedencia del recurso, en base al uso de la expresión “resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones” por el artículo 31, de lo que se desprendería que el recurso solo procede respecto de procedimientos de “consulta”, únicos donde esa frase tiene sentido. Con todo, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de hecho, afirmó que del tenor literal del artículo 31 no se podía inferir que la reclamación estuviera limitada a partir del uso de esas expresiones, a falta de una declaración explícita del legislador.

El TDLC es una institución híbrida en múltiples sentidos. Su carácter especializado, su integración por profesionales de áreas ajenas al derecho y la circunstancia de que una parte importante de su labor no sea propiamente jurisdiccional le otorgan un carácter bastante excepcional en nuestro ordenamiento. En particular, el origen de las facultades administrativas o no jurisdiccionales que se le otorgan responde a razones históricas, consistentes con el origen administrativo de la institucionalidad de competencia en la Ley Nº 13.305, de 1959. Que el TDLC, entendido como un tribunal, mantenga esas facultades administrativas ya es una cuestión debatible; un “proceso” regido por los principios y formas propios del derecho procesal, sujeto a plazos y etapas rígidas, donde la información analizada proviene eminentemente de las partes directamente interesadas, no es el mecanismo más adecuado para generar una regulación. Es más, durante la tramitación de la Ley Nº 20.945 la idea original del Ejecutivo era traspasar completamente las recomendaciones normativas a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), aunque terminamos con esta extraña situación en que la facultad pueden ejercerla tanto la FNE como el TDLC.

La cuestión se vuelve aún más cuestionable cuando quien termina ejerciendo esas facultades administrativas es la Corte Suprema por vía de reclamación (lo que incluso ya había ocurrido respecto de la dictación de instrucciones generales). Aquí los problemas observados se exacerban, ya que la regulación de un área de la economía no parece ser algo que pueda decidirse de la misma forma que una disputa entre partes, sobre la base del contenido de los recursos y los alegatos de estas, y donde, además, se pierde la especialización propia del TDLC, que justifica la existencia misma de estas facultades. Podría argumentarse en contra que la Corte Suprema participa también en el procedimiento de formación de la ley, o citando el artículo 5º del Código Civil, pero el contexto aquí es claramente distinto y los incentivos de las partes involucradas también. Lamentablemente, nuestra Corte Suprema, sobre la base de una interpretación excesivamente formal, no realiza distinción alguna en relación al fondo de las materias que las partes buscan llevar ante su conocimiento.

Actualmente está pendiente de resolución ante la Corte Suprema un recurso de hecho relativo a la procedencia de la reclamación contra la negativa del TDLC a ejercer su facultad de dictar instrucciones de carácter general para regular las tasas de intercambio en el mercado de las tarjetas de crédito. A este respecto, el TDLC entiende que esa decisión es discrecional y no está sujeta al control de la Corte Suprema. El caso parece una buena oportunidad para que la Corte se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Aunque estos temas parecieran ser de menor importancia en el contexto en que como país nos encontramos, la discusión sobre los límites de la jurisdicción y su relación con la administración puede tener consecuencias significativas para el objetivo general de tener una regulación de mejor calidad.

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