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Portabilidad financiera y subrogación

"...Si entendemos la subrogación de la portabilidad financiera como una forma especial de pago por subrogación, podemos concluir que el art. 14 inc. 2º se aplica, pero con la restricción prevista en el art. 18, es decir, en cuanto los términos no sean más gravosos para los terceros garantes, incluyendo el monto del crédito. El mismo criterio debiera aplicarse a las garantías con cláusula de garantía general..."

Lunes, 21 de septiembre de 2020 a las 9:55
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Hernán Corral
El día 8 de septiembre entró en vigencia la Ley Nº 21.236, publicada en el Diario Oficial el 9 de junio de 2020, que regula lo que se ha llamado “portabilidad financiera”, tomando como símil la portabilidad numérica de la telefonía. Ese mismo día se publicó en el Diario Oficial el Reglamento de la ley aprobado por D. Sup. Nº 1.154, Hacienda, de 2020. Por razones de simplicidad nos referiremos a la Ley de Portabilidad Financiera (LPF) y al Reglamento de Portabilidad Financiera (RPF).

Los medios han informado profusamente sobre los beneficios que traerá esta nueva regulación a los consumidores al incrementar la competencia entre bancos y entidades financieras y disminuir los costos que antes implicaba cambiar créditos y garantías. Los aspectos generales de la ley han sido comentados en este mismo sitio por el profesor Jaime Alcalde, que ha ya mencionado nuestra opinión sobre la subrogación que la ley establece. Quisiéramos, por tanto, referirnos a esa subrogación y cuáles serían sus características y la regulación supletoria que debería aplicársele.

Digamos primeramente algo sobre el proceso de portabilidad. Se trata de un derecho irrenunciable para los clientes de productos financieros, esto es, personas naturales o jurídicos que tengan la calidad de consumidores o de micro o pequeña empresa para que, si lo estiman conveniente, se cambien de un proveedor de servicios financieros a otro, o de un producto financiero a otro de un mismo proveedor.

La portabilidad contempla dos modalidades: portabilidad sin subrogación, y portabilidad con subrogación. Si un mismo proceso se refiere a varios productos se autoriza que la subrogación se aplique a uno y no a otros (art. 4 LPF).

El proceso se inicia con la solicitud del cliente al proveedor financiero al cual pretende cambiarse. Este debe requerir un certificado de liquidación del proveedor actual, si es que no se lo proporciona el cliente o si el que le proporciona el cliente ha perdido vigencia. El proveedor realiza una oferta de portabilidad por escrito al cliente, describiendo los productos financieros ofrecidos y especificando los productos financieros a los que se pondrá término, mediante un mandato que da el cliente al nuevo proveedor, y el monto y origen de los fondos destinados a ese efecto. El cliente puede aceptar la oferta y comunicarlo por escrito; en tal caso, debe suscribir los contratos de los nuevos productos y otorgar un mandato de término al nuevo proveedor, en virtud del cual este lo representará para pagar y efectuar los trámites para poner término a los productos financieros anteriores. El nuevo proveedor debe ejecutar el mandato pagando los productos objeto de la portabilidad y requiriendo al proveedor inicial el cierre o término de dichos productos. El proveedor inicial una vez terminado o cerrado el producto lo comunicará al cliente.

El gran atractivo de la operación es que tanto notarios como conservadores no pueden cobrar sus aranceles sino por el exceso del monto del nuevo crédito sobre el monto del inicial (art. 20 LPF).

Vayamos ahora a examinar la portabilidad en modalidad subrogatoria. Previamente digamos que la subrogación en Derecho privado puede ser real o personal. La real se da cuando un bien pasa a desempeñar la misma función jurídica que otro al que sustituye. De este tipo son la subrogación de bienes propios en la sociedad conyugal (art. 1733 CC) o la subrogación de la indemnización de la expropiación (art. 20 inc. 5º D.L. Nº 2.186, de 1978) o el seguro de cosas para efectos de garantías y preferencias (art. 565 CCom).

La subrogación puede ser personal cuando una persona pasa a ocupar el mismo lugar o posición jurídica que otra, que es sustituida por la primera. Esta subrogación se produce en la llamada acción oblicua o subrogatoria por la que un acreedor ejerce los derechos de su deudor para así incrementar su patrimonio y poder cobrarse de su crédito. Otra forma de subrogación personal es la que sucede cuando alguien paga una deuda ajena y se subroga en los derechos del acreedor al que paga; es lo que llamamos pago con subrogación, que puede darse por el solo ministerio de la ley (art. 1610 del Código Civil) o fuera de esos casos cuando haya una convención entre el acreedor y el tercero que paga (art. 1612 CC).

El que la subrogación sea personal no necesariamente implica que solo tenga efectos sobre las personas, puesto que también puede repercutir sobre las cosas que hayan sido dadas en garantía de la deuda. Por tanto, una hipoteca, una prenda con o sin desplazamiento ante un pago por subrogación del crédito garantizado cambiarán también de titular, al ser otra persona el acreedor que sustituye a aquel con el cual se habían contraído esas garantías reales.

Veamos, ahora, cómo se diseña la subrogación en la portabilidad financiera. La ley la llama “subrogación especial de crédito” o “subrogación especial” y la define como la “subrogación por la cual un crédito inicial es subrogado por un nuevo crédito, pasando este último a sustituir jurídicamente al primero, de conformidad con las características y condiciones señaladas en el Título III de esta ley” (art. 3 Nº 13 LPF). Más adelante define la portabilidad con subrogación como “el proceso por el cual el cliente contrata un nuevo crédito con un nuevo proveedor con la finalidad de pagar un crédito que el cliente mantiene con un proveedor inicial, produciéndose con ello una subrogación especial de crédito” (art. 4 letra b LPF).

Se exigen tres requisitos para que opere: que el nuevo proveedor celebre un contrato de crédito con el cliente en virtud de una oferta de portabilidad, que ese contrato señale que tiene por objeto el pago y la subrogación de un crédito inicial, especificando el crédito, y que el nuevo proveedor pague, en nombre y representación del cliente, el costo total de prepago del crédito inicial con los fondos del crédito que otorgue en virtud de esta portabilidad (art. 14 inc. 1º LPF y art. 33 RPF).

Además, el nuevo contrato debe celebrarse por escrito y si el crédito anterior está asegurado con garantías reales debe cumplir con las solemnidades que requiera la constitución de esas garantías (art. 16 LPF). Se añade la exigencia de que se inserte en el contrato el certificado de liquidación o actualización de deudas vigentes al momento de su celebración (art. 16 inc. 2º LPF).

La subrogación opera de pleno derecho, por lo que el proveedor inicial no puede oponerse, pero solo se admite respecto de créditos que se extingan por el pago (art. 14 inc. 2º LPF). La subrogación se extiende a las garantías reales del crédito subrogado, ya que se dispone que subsistirán para garantizar al nuevo crédito en la totalidad de sus términos y en beneficio del nuevo proveedor, que habrá pasado a ser el acreedor. Esta transmisión de las garantías reales se produce desde el momento del pago del crédito inicial (art. 14 inc. 2º LPF y 35 inc. 3º RPF). Si el pago no se efectúa en el plazo que fije el reglamento, el nuevo proveedor responderá de los perjuicios, pero “este incumplimiento en ningún caso afectará la subrogación especial de crédito” (art. 15 inc. 2º LPF). El Reglamento fija este plazo en seis días hábiles bancarios (art. 34 RPF).

Para la subrogación se distingue entre garantías con o sin cláusula de garantía general. Si el crédito inicial estaba garantizado por una garantía con cláusula de garantía general, el certificado de liquidación debe incluir todos los montos que deban ser pagados para poner término a las obligaciones que tenga el cliente con el proveedor inicial, incluyendo aquellas que no deriven de productos o servicios financieros. Si no se incluyeran en el certificado la garantía general del primer proveedor sobre estas obligaciones será inoponible al nuevo: “La existencia de obligaciones adicionales no incluidas en el certificado de liquidación o de productos o servicios financieros que no se terminen o extingan por el solo hecho del respectivo pago no afectarán el beneficio exclusivo del nuevo proveedor” (art. 17 inc. 2º LPF y art. 36 inc. 2º RPF).

De este modo, la garantía general pasa a caucionar el nuevo crédito y todas las deudas que el cliente contraiga con el nuevo proveedor desde que se extingan o paguen las obligaciones incluidas en el certificado de liquidación (art. 17 inc. 1º LPF).

El reglamento aclara que las obligaciones adicionales no incluidas en el certificado de liquidación o de actualización de deudas otorgado por el proveedor inicial y, en consecuencia, no pagadas por el nuevo proveedor, dejarán de estar caucionadas por la garantía que habrá pasado a beneficiar exclusivamente al nuevo proveedor (art. 36 inc. 3º RPF), aunque esto ya se concluía de la ley que señalaba que la garantía era un beneficio exclusivo del nuevo proveedor.

Para las garantías sin cláusula de garantía general se dispone que subsisten para caucionar el nuevo crédito, pero aquí la ley establece que si los términos del nuevo crédito implican condiciones más gravosas, tales como aumentos de las tasas de interés, modificaciones de plazos o aumento en el monto del crédito, “dichos términos serán inoponibles a terceros acreedores hipotecarios o prendarios de grado posterior existentes con anterioridad al proceso de portabilidad, o a terceros que hubieren otorgado la respectiva garantía”. Se exceptúa el caso en que los terceros hayan consentido en la subrogación (art. 18 LPF). El reglamento dispone que este consentimiento debe otorgarse en forma previa o al momento de celebrarse el nuevo contrato de crédito y exige que sea por escrito, y que en caso de que la garantía esté sujeta a un sistema registral cumpla con las solemnidades legales establecidas para el otorgamiento de dicha clase de garantía, dejándose constancia de la subrogación especial de crédito (art. 37 inc. 2º RPF).

Si se trata de garantías sujetas a registro el nuevo proveedor debe solicitar que se inscriba la subrogación en el registro respectivo, presentando el contrato del nuevo crédito y el comprobante de pago del anterior. La inscripción se practica del mismo modo en que se realizaría una modificación de la garantía, pero la constancia registral no es solemnidad de la operación, sino solo formalidad de publicidad cuya omisión produce la inoponibilidad a terceros (art. 19 LPF). El reglamento aclara que “la inscripción modificatoria no afectará la fecha de inscripción original de la garantía” (art. 39 inc. 1º), con lo que se dispone que la garantía conserva la fecha en la que fue constituida. Además, el reglamento enfatiza que esta inscripción y las anotaciones marginales a que diere lugar se entenderán necesarias solo para efectos de publicidad y oponibilidad a terceros y de ninguna manera podrá considerarse como requisito de solemnidad para la validez de la portabilidad financiera y la subrogación del contrato y sus garantías (art. 39 inc. 4º RPF). Con ello, esta regulación legal y reglamentaria ha solucionado la antigua polémica sobre si debe o no inscribir la subrogación tratándose de hipotecas y ha ordenado que se inscriba, si bien bajo sanción de inoponibilidad a terceros.

El reglamento parece circunscribir estas garantías a la hipoteca de inmuebles y a la prenda sin desplazamiento (art. 39 RPF), pero pensamos que también procedería para la prenda de acciones o de vehículos motorizados. Además, el reglamento regula algunos casos más singulares, como si un crédito inicial está garantizado por garantías con cláusula y sin cláusula de garantía general (art. 38 RPF) o si la portabilidad se refiere a dos o más clientes que sean deudores del mismo crédito inicial (art. 42 RPF).

Sobre la subrogación, el profesor Juan Luis Goldenberg, junto con criticar la ley por no haber seguido el modelo del pago con subrogación del art. 1610 Nº 6 ha sostenido que la definición del art. 3 Nº 13, el hecho de que se autorice la subrogación entre productos financieros de un mismo proveedor y el que se contemple que el capital del nuevo crédito puede ser mayor que el inicial, obliga a concluir que estamos ante una subrogación real, que excepcionalmente podría darse en patrimonios diversos. Ello llevaría también a la imposibilidad de aplicar el criterio de que la subrogación, en cuanto a terceros garantes, solo opera hasta el monto del crédito subrogado y, por el contrario, se dispone que por la subrogación las garantías reales “garantizarán el crédito subrogante en la totalidad de sus términos” (art. 14 inc. 2º LPF), lo que solo es limitado tratándose de garantías sin cláusula de garantía general, ya que se dispone que si el nuevo crédito contiene condiciones más gravosas ellas serán inoponibles a los terceros garantes salvo que consientan (art. 18 LPF).

Por nuestra parte, pensamos que es posible interpretar las normas de la portabilidad financiera con subrogación como instituyendo un pago con subrogación especial, esto es, una subrogación personal, de manera de poder aplicar subsidiariamente las normas del Código Civil para interpretar o integrar los vacíos de la Ley Nº 21.236.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el concepto que se da de subrogación en el art. 3 Nº 13 de la ley debe ser complementada con la definición de portabilidad con subrogación, por la cual se indica que se trata de un “proceso por el cual el cliente contrata un nuevo crédito con un nuevo proveedor con la finalidad de pagar un crédito que el cliente mantiene con un proveedor inicial…” (art. 4 letra b LPF). Estamos así ante un pago que genera una subrogación en el crédito y, por ello, el nuevo proveedor se beneficia con las garantías y accesorios que ese crédito ya tenía con el anterior acreedor. Esto coincide perfectamente con el pago con subrogación de los arts. 1610 y ss. del Código Civil y calza con la definición que se ofrece en el art. 1608: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.

En segundo lugar, debe señalarse que el inc. 1º del art. 14 tiene una redacción similar a la que se encuentra en el art. 1610: “La subrogación especial de crédito procederá por el solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del proveedor inicial” (el Código señala que “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor”).

En tercer término, la historia de la ley muestra que en un comienzo se hablaba de “subrogación real”. En la Comisión de Economía del Senado, en cambio, se acogió una indicación del Ejecutivo para suprimir la expresión “real”. La explicación que se dio fue que se trataba de “evitar cualquier tipo de confusión entre esta definición y el concepto jurídico tradicional de subrogación real, en cuanto a su sentido y alcance” (2º Informe, de 5 de mayo de 2020). Por otra parte, el proyecto exigía que el monto del capital del nuevo crédito no superara el monto del capital del anterior, pero esto fue suprimido también por indicación del Ejecutivo en la Comisión de Economía del Senado, por entender que dificultaba la portabilidad (2º Informe, de 5 de mayo de 2020), pero se olvidó ajustar las normas que se referían a los terceros acreedores o garantes. Esto prueba que no se pensaba en una subrogación propiamente de cosa o real.

Si entendemos la subrogación de la portabilidad financiera como una forma especial de pago por subrogación, podemos concluir que el art. 14 inc. 2º se aplica, pero con la restricción prevista en el art. 18, es decir, en cuanto los términos no sean más gravosos para los terceros garantes, incluyendo el monto del crédito. El mismo criterio debiera aplicarse a las garantías con cláusula de garantía general: la cláusula beneficia al nuevo proveedor, pero solo respecto de las obligaciones que se hayan contraído con este y sin afectar a otros posibles terceros garantes, ya que el pago por subrogación solo produce ese efecto hasta el monto de lo pagado, por lo que el nuevo prestador no podrá ejecutar garantías constituidas para el crédito subrogado más allá del monto que este haya tenido. A esto podría objetarse que la ley admite que el nuevo crédito tenga un capital mayor que el anterior, ya que la ley establece que “los notarios no podrán cobrar recargo sobre el monto del contrato del nuevo crédito referido en este Título, a menos que el capital del referido crédito sea superior al capital del crédito inicial” y que en tal caso “el recargo procederá solo sobre el monto del nuevo contrato de crédito que exceda al monto de crédito inicial”, y el mismo criterio se aplicará a los conservadores de bienes raíces (art. 20 LPF). Pero nótese que se trata de una norma que regula los gastos notariales y de conservador, pero nada dice sobre la subrogación, de modo que bien podrá aceptarse que el capital del crédito del nuevo proveedor sea superior al del crédito inicial, siempre que la subrogación en cuanto a las garantías solo tenga efectos hasta monto del capital e intereses pagados.

Si son dos o más los proveedores los que financian el pago del crédito inicial podrá aplicarse como derecho común la norma del art. 1613 del Código Civil, que dispone que si son varios los que han prestado dinero al deudor para el pago de la deuda, no habrá preferencia entre ellos. Si la subrogación es parcial y no se paga la totalidad del crédito inicial, el acreedor original podrá pagarse con preferencia al acreedor subrogante (art. 1612 inc. 2º CC).

Si se aplican las normas generales, es claro que la subrogación permite al nuevo acreedor de todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art. 1612 inc. 2º CC). No obstante, el reglamento —a nuestro juicio, de manera ilegal— dispone que las cauciones personales se extinguirán “de existir garantías personales, estas no garantizarán la nueva obligación y se extinguirán en caso de que se extingan las obligaciones que caucionen, de conformidad a las reglas generales” (art. 35 inc. 3º RPF). Esto se contrapone claramente a la ley, que en su art. 18 habla de garantías sin cláusula de garantía general, incluyendo tanto las garantías reales como personales, lo que queda claro al observar que el art. 17 y el 19 sí exigen que se trate de garantías reales. Por ello, pensamos que aquí debe primar la ley por sobre el reglamento y las garantías personales se mantendrán, si bien con la limitación del art. 18 LPF.

Más razonable, y en esto no parece excederse de la ley, es la disposición reglamentaria que dispone la extinción de los seguros asociados: “Los seguros asociados a créditos vigentes sujetos a portabilidad financiera bajo cualquier modalidad, tales como seguros de desgravamen, incendio o sismo asociados a créditos hipotecarios vigentes, se terminarán junto con el pago de la respectiva deuda o el cierre del producto o servicio financiero, según corresponda y bajo las reglas generales aplicables”, por lo que el proceso de portabilidad, con o sin subrogación, implicará la contratación de nuevos seguros asociados (art. 48 RPF). Se entiende la norma porque se trata de seguros que resguardan las garantías y por ello no son accesorios al crédito, sino a la garantía. El pago con subrogación transfiere las garantías, pero no los seguros que se hayan contratado sobre ellas. Con todo, no se entiende bien la frase de la norma que señala que “los seguros de título no se considerarán como seguros asociados a créditos para estos efectos” (art. 48 inc. 1º RPF). Pareciera que la intención es que estos seguros de título mantengan su vigencia incluso tratándose de portabilidad sin subrogación. La explicación puede estar en que así no se necesitará un nuevo estudio de títulos, ya que son los mismos bienes, y si hay algún problema con los títulos se activará el seguro.

Todo lo anterior reafirma nuestra posición de que estamos ante una modalidad especial de pago con subrogación. Tanto la ley como el reglamento insisten en diversos preceptos en que la subrogación solo se produce por el pago del o los productos financieros del proveedor inicial a nombre del cliente por parte del nuevo proveedor (arts. 14, inc. 1º letras b y c; 14 inc. 2º; 15, 17, 21 LPF; arts. 33, letras b y c; 34; 35 incs. 2º, 3º y 4º; 36, 38, 39 inc. 3º y 40 RPF). Incluso si el reglamento al ordenar la extinción de las garantías personales se hubiere ajustado a la ley —lo que como hemos dicho no consideramos correcto— se podría argumentar que dado que el pago por subrogación común conlleva la conservación de este tipo de garantías, la normativa ha debido contemplar expresamente la excepción.

Reconocemos, sin embargo, que el profesor Juan Luis Goldenberg tiene razón al argumentar que la subrogación que se produce en productos financieros de un mismo proveedor es una subrogación real de cosa incorporal (un crédito). Sin embargo, no vemos la utilidad de esta subrogación: para no tener que constituir de nuevo las garantías para el nuevo crédito habría bastado con disponer que se extenderían al nuevo crédito en la medida en que no sea más gravoso que el anterior, salvo que los terceros acreedores o garantes consientan, que es lo que dispone el art. 18 de la ley. Tratándose de subrogación con garantías con cláusula de garantía general la misma ley y el reglamento advierten que no procede (art. 17 inc. 3º LPF y 49 letra g RPF) y con toda lógica, ya que si es con cláusula de garantía general, siendo una obligación con el mismo proveedor, quedará incluida automáticamente en dicha garantía.

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