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(Co)maternidad fraudulenta de fondo y forma (Parte II)

"...La Corte Suprema tiene atribuciones para establecer que las sentencias no apeladas recaídas en juicios de filiación sean elevadas en consulta al tribunal superior, y que este retenga el asunto si observa señales de colusión entre las partes o cualquier otra irregularidad. Esta medida podría corregir y prevenir el uso fraudulento que empieza a aparecer en fallos que se publicitan o llegan a tribunales superiores..."

Lunes, 07 de septiembre de 2020 a las 10:07
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María Sara Rodríguez
Las acciones de filiación son típicas y están estrictamente tasadas en cuanto a legitimación activa y pasiva, plazos, restricciones probatorias, publicidad de la sentencia, entre otros. Todos estos rasgos determinan que en los litigios sobre inclusión o exclusión de una filiación sea compleja la distinción entre cuestiones “de fondo” y “de forma”.

La discusión sobre el fondo solo es posible, como se lee en el artículo 195 del Código Civil, “en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”. El gran reparo de fondo de la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, de 8 de junio de 2020, (RIT C-10028-2019) (sobre comaternidad) es que afirma un modo de establecimiento de la filiación que la ley no autoriza ni “en la forma” ni “con los medios” previstos en el Título VIII del Libro I del Código Civil: la convención o acuerdo entre la madre y otra mujer de su mismo sexo para que un niño tenga doble maternidad. Es más, se trata de un acuerdo contrario a ley expresa.“No se puede transigir sobre el estado civil de las personas” (art. 2450 CC). El estado civil de una persona es indisponible, inalienable.

El fondo es que la ley chilena establece legalmente la filiación sobre el presupuesto fáctico del hecho de la generación y no sobre convenciones o acuerdos entre dos personas adultas. Fuera de este contexto fáctico, la ley solo autoriza establecer una filiación adoptiva por sentencia judicial. La filiación adoptiva es materia de otra normativa (Ley N° 19.620, de 1999). Esta ley exige la aptitud del niño para ser adoptado y el escrutinio de idoneidad de los adoptantes. La Ley N° 19.620, de 1999, no autoriza la adopción por convención entre los adoptantes, y expresamente deroga la única ley que por algún tiempo autorizó en Chile la adopción por convención entre adoptante y adoptado mayores de edad (Ley N°. 7.613, de 1943). De manera que, en Chile, no es posible determinar una filiación por convención, acuerdo o contrato, sea este gratuito u oneroso. El reparo de fondo del fallo al que volvemos a referirnos ahora es este: determina una filiación entre la demandante y el hijo de su conviviente civil del mismo sexo por convención o acuerdo entre las dos mujeres. Esto significa que se utiliza un procedimiento judicial para obtener un fin contrario al ordenamiento. Justamente así se define el fraude de fondo y forma de que adolece esta sentencia.

Como ya sabemos, el fallo acoge una acción de reclamación de (co)maternidad hecha por una mujer contra la madre de un niño que es su conviviente civil del mismo sexo. Para reclamar una (segunda) maternidad, la demandante invoca el artículo 183, inc. 2º CC (que permite reclamar la maternidad cuando no ha quedado establecida legalmente por el hecho del parto). Para acoger la demanda, el tribunal construye una lectura del artículo 182 CC complaciente con la “voluntad de procrear expresada” por demandante y demandada; es decir, validando la convención o acuerdo entre ellas. El artículo 182 determina la filiación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida respecto del hombre y de la mujer que se sometieron al tratamiento de fertilidad, e impide que esta filiación pueda impugnarse ni reclamarse por el padre ni por un tercero aportante de gametos masculinos. La justificación de esta decisión en la obligación del Estado de dar protección a la familia (cons. noveno), en el derecho a la igualdad ante la ley del niño y de la demandada, y en el derecho a la identidad no legitiman la sentencia, que resulta fraudulenta en el fondo y en la forma.

Cuáles son específicamente los reparos de forma de esta decisión. Dedicaremos las líneas que siguen a examinarlos brevemente. En primer lugar, hay problemas de legitimación. Las partes no están legitimadas para litigar sobre la cuestión de maternidad, que solo puede trabarse entre el hijo y la madre que lo desconoce (arts. 317, 320). En este caso, la mujer que reclama maternidad no impugna la que el niño tiene determinada por el hecho del parto (arts. 183, 205, 208 y 217). Solo puede reclamar maternidad la verdadera madre contra el que pasa por hijo de otra sin serlo realmente (art. 320). El niño pasa por hijo de otra por serlo realmente. Solo se puede impugnar una maternidad por falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217). Ninguna de estas causas de impugnación está presente en este caso.

Por otra parte, no corresponde invocar el artículo 183, inciso 2º, para reclamar maternidad cuando esta se encuentra determinada legalmente por el hecho del parto, según el artículo 183, inciso 1º CC. La voluntad de procrear no es causa de pedir en una acción de reclamación de maternidad ni de paternidad (arts. 195, 198, 199, 199 bis CC).

Veamos ahora los problemas de legitimación pasiva. Son legítimos contradictores en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre que lo desconoce, la madre contra el que pasa por hijo de otra (arts. 317, 320 CC). La maternidad se impugna probando falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217 CC) y solo se podría reclamar contra la verdadera madre, es decir, la que ha dado a luz al hijo y lo desconoce (art. 183 CC; art. 320 CC). Ni el niño que tiene determinada una maternidad por el hecho del parto respecto de la conviviente civil de la demandante ni su madre que comparece, pero no lo representa por incompatibilidad de intereses, están pasivamente legitimados para reclamar una maternidad sin que la demandante impugne la que está determinada.

El art. 316, 2º, del Código Civil exige que para que produzca efecto respecto de todos, la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o la maternidad debe pronunciarse entre legítimos contradictores. El art. 317 señala quiénes son legítimos contradictores en la cuestión de maternidad: “El hijo contra la madre o la madre contra el hijo”. Esta sentencia no se pronuncia contra legítimo contradictor.

El tercer problema de forma es que en este juicio falta de una controversia real entre las partes. Si no hay controversia, no lay litigio, no hay conflicto. La sentencia no se pronuncia sobre un asunto controvertido (artículo 170, 6º CPC).

Además, en cuarto lugar, el artículo 316 número 3º CC exige que no haya habido colusión entre las partes para que la sentencia que declara verdadera o falsa una maternidad o paternidad tenga efectos respecto de todos. La colusión en este caso aparece de manifiesto del hecho de que demandante y demandada perdieron previamente un recurso de protección contra el Registro Civil por negativa de este último a registrar el nombre de la demandada en la inscripción de nacimiento del niño (Corte Suprema, 18 de marzo de 2019, Rol 971-18). Ahora intentan lo mismo a través de una acción de reclamación de maternidad sin que se impugne la que el niño tiene determinada (arts. 183, 205, 208 CC).

La falta de controversia entre las partes se advierte claramente en la parte expositiva del fallo (cons. 1º y 2º). En este juicio no hay hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. El tribunal fija para la prueba una serie de hechos no atingentes a la cuestión controvertida, que es la inclusión o exclusión de la maternidad que se reclama. Los hechos sobre los que recae la prueba son la filiación actual del niño (maternidad determinada, paternidad desconocida), el vínculo entre la demandante y la demandada (convivientes civiles), la participación de ambas en un proceso de reproducción asistida que produjo el embarazo de madre del niño, el vínculo del niño con la demandada (cons. 3º). Sobre estos hechos no controvertidos se rinde prueba documental, testimonial y pericial (cons. 4º y 5º). Llama la atención que no hay prueba pericial biológica que permita acreditar algún vínculo entre el niño y la demandante. La demandante no pudo haber dado a luz por haberse practicado una histerectomía total con anterioridad al nacimiento del niño (cons. 8º). La prueba en estos juicios “no puede contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados” (art. 32 LTF). El hecho subyacente del sistema de filiación del Título VIII del Libro I del Código Civil es la generación de un hijo, lo cual supone necesariamente que la identidad biológica del niño corresponde con la identidad de su padre y de su madre.

El último y radical reparo a este fallo es que está pronunciado por un tribunal que no tiene jurisdicción para conocer del asunto. Los tribunales tienen jurisdicción para resolver los asuntos controvertidos que se susciten ante ellos (art. 82 CPR). Aquí no hay controversia alguna. Los tribunales no tienen jurisdicción para conceder de reivindicaciones sociales o legales.

No es necesario referirse a todos los otros elementos con los que se configura el fraude en este fallo. Estos son el informe de un profesor de Derecho Civil allegado al proceso (cons. 5º); las observaciones a la prueba formuladas por el curador ad litem, que se reproducen en unas cinco páginas del fallo y son obsecuentes con la postura de ambas partes coludidas (cons. 6º); otro tanto ocurre con la opinión de la consejera técnica del tribunal (cons. 7º). Todas estas opiniones reiteran los argumentos de soft law, por los que habría que hacer una lectura interesada y torcida de las normas legales vigentes, todas las cuales tendrían que haber conducido al tribunal a rechazar la demanda en todas sus partes y con costas.

Este y otros fallos que han ido apareciendo sobre acciones de filiación merecen una atención especial de la judicatura. La Corte Suprema tiene atribuciones para establecer que las sentencias no apeladas recaídas en juicios de filiación sean elevadas en consulta al tribunal superior, y que este tribunal retenga el asunto si observa señales de colusión entre las partes o cualquier otra irregularidad. Esta medida podría corregir y prevenir el uso fraudulento de las acciones de filiación que empieza a aparecer en fallos que se publicitan o que llegan a tribunales superiores.

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"...La Corte Suprema tiene atribuciones para establecer que las sentencias no apeladas recaídas en juicios de filiación sean elevadas en consulta al tribunal superior, y que este retenga el asunto si observa señales de colusión entre las partes o cualquier otra irregularidad. Esta medida podría corregir y prevenir el uso fraudulento que empieza a aparecer en fallos que se publicitan o llegan a tribunales superiores..."

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"...Si en verdad el juez hubiese resuelto la solicitud de rectificación de tal partida considerando el interés superior del niño —no en abstracto y prejuiciadamente—, le hubiera oído y, conforme a su edad y madurez, tomado en cuenta su opinión. Así, y sólo así, habría podido verificar la existencia de una colisión de derechos entre el ejercicio del derecho a la identidad de género de su madre y sus propios intereses..."

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"...De no hacerse resultará que los deudores negligentes o de mala fe no ejercitarán el derecho de retiro del 10% de sus ahorros previsionales, causando un perjuicio a sus alimentarios. Muchos de estos quedarán en peor posición que la de alimentarios de deudores que hayan pedido el retiro. Se perdería también una tremenda oportunidad para mejorar la tutela judicial de los créditos por pensiones alimenticias impagas..."

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