EL MERCURIO. COM
Versión para imprimir El Mercurio.com

Santiago de Chile. Mié 23/09/2020

6:50
Atención a suscriptores

Santiago:   Mín. 9°C   |   Máx. 27°C   |   Actual 11°C

Telecomunicaciones: Supremo regulador

"...Las decisiones judiciales de esta naturaleza establecen una regulación trunca, llena de vacíos, y fijan una agenda que el regulador puede no compartir, lo que termina en una mayor judicialización. Esperemos que tras esta decisión Subtel tome un rol más activo e impulse los proyectos de ley necesarios para reformar la Ley General de Telecomunicaciones y disponer de un marco regulatorio sólido en este mercado..."

Viernes, 07 de agosto de 2020 a las 21:43
  • Facebook
  • Twitter
Enviar
Imprimir
agrandar letra
achicar letra
Nicolás Rojas
El pasado 13 de julio la Corte Suprema dictó su esperado fallo sobre los límites (o caps) de asignación de espectro radioeléctrico. En una decisión dividida revocó parcialmente lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), modificando los límites establecidos por ese organismo y su aplicación gradual a ciertas bandas, pero también incorporando algunas medidas solicitadas originalmente por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) relativas a cuestiones generales de competencia en los mercados de servicios móviles. Esto último resultó particularmente sorprendente, pues la propia Subtel, sobre la base de la opinión manifestada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), había retirado esa petición, y el TDLC había considerado que escapaba de su competencia específica. Así, la Corte Suprema da cuenta de una escasa deferencia por los planteamientos del regulador sectorial, del organismo fiscalizador encargado de resguardar la competencia y del tribunal especializado creado precisamente para conocer de estas causas.

En Chile, el mercado de las telecomunicaciones muestra un alto nivel de judicialización (14 ingresos en los últimos 15 años, de acuerdo a la Corte Suprema). Buena parte de este fenómeno, que se remonta a la época de la Comisión Resolutiva Antimonopolio, se debe a la actuación de Subtel que, o bien ha omitido regular ciertos temas (como la llamada desagregación de redes en los años noventa), dejando que los conflictos se perpetúen en el tiempo, o bien, como ocurrió inicialmente en este caso, ha recurrido ella misma a la judicatura para resolver cuestiones regulatorias.

El fallo de mayoría puede dividirse en dos partes. La primera se refiere al objeto propiamente tal del proceso, la fijación de límites a la asignación de espectro. En esta parte la Corte Suprema cuestiona el límite del 35% impuesto por el TDLC en la llamada macro banda baja (bajo 1 Ghz) por considerar que “la deficitaria realidad distributiva” en esa banda debe alterarse para proscribir el acaparamiento y la exclusión de operadores interesados. Por tales razones, la Corte opta por acoger la propuesta original de Subtel, esto es, un límite del 32%. Más allá de la controversia específica sobre el porcentaje, la Corte Suprema no se hace cargo de los argumentos del TDLC para optar por ese 35%, que tenían que ver con preservar la competencia en la licitación del remanente de espectro en la banda 700. Con el límite fijado por la Corte Suprema, ninguno de los incumbentes podría participar en un eventual concurso por ese remanente, a lo que se agrega que la misma Corte señala que “ (…) no se ha demostrado que exista un quinto agente con un nivel de interés y eficiencia suficiente (…)” (cons. 15º). A la Corte esto parece no importarle. Aquí parece influir el hecho que la sentencia de 25 de junio de 2018 (Rol 73.932-2016, demanda de Conadecus por acaparamiento de espectro en el concurso por la banda 700), que obligaba a tres empresas móviles a deshacerse del espectro que tenían en exceso de 60 MHz, aun no se haya cumplido efectivamente, cuestión que aparece varias veces a lo largo del fallo.

Un segundo cuestionamiento de la Corte a la resolución del TDLC parece más atendible. Ese tribunal había determinado que en las macrobandas media y alta los límites debían aplicarse con gradualidad, por diversas razones que, en parte tenían que ver con aspectos técnicos y con la disponibilidad actual de espectro en esas bandas. Aquí la Corte Suprema objeta que la definición de esos aspectos “corresponde a una determinación propia del regulador sectorial, disociándose de un análisis propiamente competitivo” (cons. 16º). En otras palabras, la Corte reprocha al TDLC no haber sido deferente con el regulador en esta materia, lo que parece un contrasentido al revisar el resto de la sentencia. En cualquier caso, la aplicación del límite sin la gradualidad establecida por el TDLC deja abierta la pregunta por la forma de calcular el límite máximo mientras no se hayan despejado esas macrobandas en su totalidad.

La segunda parte del fallo de mayoría es la más cuestionable. En ella, esencialmente, la Corte se declara competente para regular en general los mercados de telecomunicaciones móviles sobre la base de fundamentos débiles, tal como lo hace ver el fallo de minoría. Este mismo problema ya se había dado en la referida sentencia de 25 de junio de 2018, donde se dio aplicación general al límite de 60 MHz que había sido impuesto en el marco de un proceso judicial relativo a un concurso específico.

El razonamiento de la mayoría se basa en la amplitud de las competencias de la Corte para revisar los fundamentos de las decisiones del TDLC, según se estableció en la sentencia de 27 de enero de 2009 (Rol 4797-2008, otra decisión sobre asignación de espectro, relativa al concurso por las bandas 3G). Con todo, la mayoría altera el sentido de esa decisión, pues ella se refiere a la posibilidad de revisar la totalidad de los aspectos analizados por el TDLC, pero no otorga una competencia para regular en general un mercado. Además, en este caso no se discutía la pertinencia de la revisión de las condiciones establecidas por el TDLC o su reemplazo por otras, sino la competencia específica para conocer de medidas solicitadas por la Subtel, que de acuerdo a ese tribunal excedían el alcance de la consulta presentada, la cual se limitaba a la fijación de límites de asignación de espectro. Sin embargo, la Corte no se hace cargo de nada de esto.

Asimismo, el fallo de mayoría señala que la FNE no habría cuestionado la “idoneidad de las medidas”, pero eso es precisamente lo que ese organismo hizo. La FNE afirmó que cualquier medida debía evaluarse con posterioridad a la existencia de reglas sobre la distribución futura del espectro. Esta posición incluso fue seguida por Subtel, que retiró su solicitud de medidas complementarios. De nuevo, el consenso alcanzado por los organismos especializados no fue suficiente para la Corte Suprema.

Varias de las medidas específicas son cuestionables, en especial la imposición de una obligación de roaming nacional, respecto de la cual se hacen afirmaciones sobre incentivos de los agentes sin citar evidencia alguna, materia que por lo demás es objeto de una ley publicada solo dos días después de dictado este fallo, y las relativas a operadores móviles virtuales (OMV), cuya baja participación lleva a la Corte a decir que “en este asunto [es] donde de mejor manera se aprecia la insuficiencia de la regulación preexistente para lograr los resultados pretendidos en el mercado” (cons. 31º). También puede cuestionarse la obligación de que quienes se adjudiquen espectro deban presentar un “plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo)”, pues parece una forma subrepticia de alterar las reglas del artículo 13 C de la Ley 18.168, General de Telecomunicaciones.

Más allá de las críticas que puedan hacerse a las medidas establecidas, es preocupante que un mercado de esta complejidad y relevancia se regule por medio de decisiones judiciales. La judicatura carece de las herramientas para fijar adecuadamente las reglas que deben regir en un mercado, a lo que se suma que los procesos judiciales tampoco son idóneos para discutir la pertinencia de reglas que rigen hacia el futuro. Las decisiones judiciales de esta naturaleza establecen una regulación trunca, llena de vacíos, y fijan una agenda que el regulador puede no compartir, lo que termina en una mayor judicialización. Esperemos que tras esta decisión Subtel tome un rol más activo e impulse los proyectos de ley necesarios para reformar la Ley General de Telecomunicaciones y disponer de un marco regulatorio sólido en este mercado.

EL MERCURIO.COM
Términos y condiciones de la Información © 2002 El Mercurio Online
El Mercurio

“…La Constitución le da cobertura y legitimidad tanto a los jueces judiciales como a los jueces constitucionales para ir más allá de la fuente escrita aplicando principios; tanto legitimidad orgánica como funcional…”

El Mercurio

"...Los casos de 'empresas forestales' y 'pequeño comercio de Concepción' son un cambio en la doctrina de la Corte y, con ello, una extensión de lo que ha razonado como 'garantía de seguridad', entendiéndolo como un asunto colectivo en que el sistema 'institucional' debe actuar integradamente (…), una idea que vuelve sobre el concepto de 'solidaridad' como elemento central de un sensato sistema democrático..."

El Mercurio

"...Siempre hay vías razonables para enfrentar estas situaciones, aplicando principios jurídicos universales y respetando las instituciones existentes, sea a nivel legislativo, sea a nivel de políticas públicas. Lo que resulta monstruoso es que quienes se sientan en la Cámara de Diputados redacten proyectos que prescinden del Derecho y que resultan poco razonables desde el ángulo de la técnica jurídica..."

Ver más

Comentarios Recientes

Más Comentados

Ranking de Comentadores