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Causalidad natural e incremento del riesgo: a propósito de dos fallos de la Corte Suprema

"...Se presenta como una solución posible a los problemas que deberán enfrentar los tribunales con ocasión de las demandas asociadas a la pandemia de covid-19, pues la facilidad de contagio de la enfermedad, así como el hecho de que su letalidad aumenta en presencia de morbilidades previas, originarán variados problemas de incertidumbre causal..."

Lunes, 03 de agosto de 2020 a las 10:55
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Lilian San Martín
La doctrina nacional está conteste en que la calificación de “causante” de un daño es un proceso complejo que envuelve consideraciones fácticas y jurídicas. Las primeras son atingentes al llamado nexo de causalidad natural, mientras que las segundas corresponden a llamada causalidad jurídica, aunque siguiendo a la doctrina penal se habla también de imputación objetiva. En esta columna me referiré al primer aspecto, la llamada causalidad natural y a la forma en que, a través de expedientes eminentemente jurídicos, se resuelven problemas asociados a su prueba. En particular, aludiré a la llamada doctrina del incremento del riesgo y la forma incipiente en que esta ha sido acogida por los tribunales nacionales.

La causalidad natural supone una conexión fáctica entre el hecho del demandado y el daño invocado por la víctima. De forma sencilla, se explica que su establecimiento se logra a través del test de conditio sine qua non, esto es, suprimido mentalmente el hecho del agente, desaparece el daño. En su simplicidad esta explicación esconde las enormes dificultades prácticas que un sinnúmero de casos presenta a la hora de realizar el test. En efecto, la presencia de múltiples condiciones necesarias para la producción del daño determina que la verificación del contrafáctico que el test envuelve sea en muchas ocasiones simplemente imposible. Así ocurre, por ejemplo, en todos los casos en que la conducta del agente concurre con una condición natural, como lo son las enfermedades y los fenómenos meteorológicos. En estos casos, la presencia de la condición natural que es el "detonante" del daño exige preguntarse qué hubiese pasado si el demandado hubiese mantenido una conducta ajustada a derecho, pues solo es posible atribuirle responsabilidad en la medida en que el daño, a pesar del fenómeno natural, no se hubiera producido.

A raíz de la distribución de la carga del prueba, el fracaso del test de la conditio sine qua non comporta el rechazo de la demanda, pues esa es la consecuencia que se sigue del hecho de que no existan antecedentes suficientes para tener al demandado por causante del daño. La doctrina, sin embargo, se ha ocupado de crear mecanismos eminentemente jurídicos que, a pesar del fracaso del test, permiten acoger la demanda e indemnizar a la víctima, aunque sea en forma parcial. Se habla así de la juridización de la causalidad natural. En Chile hemos sido testigos del aumento exponencial de uno de estos mecanismos: la pérdida de oportunidad o chance, que desde el año 2015 a la fecha es profusamente empleada por los tribunales nacionales. Otro mecanismo, que guarda varias semejanzas con la pérdida de oportunidad al punto que pueden llegar a confundirse, es la teoría del incremento del riesgo de daño. Esta teoría permite considerar causante del daño al demandado cuando con su hecho aumentó el riesgo de que la víctima lo sufriera. Se trata, por tanto, de casos en que existía un riesgo base de sufrir el daño, con lo cual no es posible establecer si se hubiese verificado igualmente sin la intervención del demandado, pero está acreditado que este aumentó las probabilidades de su ocurrencia.

En grandes líneas, esta teoría tiene dos vertientes. Una en la cual se exige que el aumento del riesgo haya sido a más del doble de las probabilidades que la víctima inicialmente tenía. Una segunda en que basta un aumento "considerable" del riesgo. Asimismo, las consecuencias de la aplicación de la doctrina también admiten dos variantes. Una en virtud de la cual establecido el incremento del riesgo se considera al demandado causante de la totalidad del daño, con la consecuente indemnización integral. Otra que solo admite una causalidad parcial y, por tanto, la indemnización también será parcial.

Al margen de algunas consideraciones doctrinarias más bien aisladas, hasta el momento la doctrina del incremento del riesgo no ha sido mayormente analizada y tampoco la jurisprudencia le ha prestado gran atención. Sin embargo, dos fallos de la Corte Suprema dictados relativos a demandas por responsabilidad médica permiten afirmar que los tribunales chilenos aplican el razonamiento subyacente a la teoría, aunque no se hagan expresamente cargo de la misma.

El primero, Rol N° 5145-2018, de fecha 20 de septiembre de 2018, trata del caso de un hombre de 29 años picado por una araña de rincón, que, en grandes líneas, acude a un centro asistencial y es enviado a su domicilio bajo indicación de observar la evolución y regresar en caso de ser necesario. Una vez en su casa, la condición del hombre se agrava, por lo que es trasladado por sus familiares a otro centro asistencial, donde finalmente fallece. Demandado el primer recinto por la supuesta falta de servicio en la atención del paciente los jueces de la instancia establecieron su responsabilidad argumentando que el médico tratante incurrió en una infracción al protocolo previsto para el caso de picadura de araña de rincón. El demando recurre de casación en fondo invocando una infracción al artículo 1698 C.C., pues en el caso “no se rindió prueba alguna que acredite que la muerte del paciente habría sido evitada en el supuesto de haberse aplicado correctamente a su respecto el protocolo previsto para el caso de una picada de araña”, lo que implicaría que no está acreditado el nexo de causalidad. Para rechazar el recurso de casación, la Corte Suprema considera que el juzgador “subrayó que la falta de observación en el centro hospitalario demandado expuso al paciente al riesgo que más tarde lo llevó a la muerte, antecedente conforme al cual tuvo por demostrada la existencia del vínculo causal que debe mediar entre el hecho dañoso y el resultado”. Agregando que la falta de antecedentes probatorios es una cuestión cuya valoración compete exclusivamente a los jueces de la instancia.

Ahora bien, si se analizan los fallos de instancia, efectivamente, ninguno de ellos reflexiona acerca del hecho de que aun con la aplicación correcta del protocolo la muerte del paciente podría haber ocurrido igualmente y el único análisis de la causalidad se encuentra en los términos repetidos por la Corte Suprema en el considerando 36º de la sentencia de primera instancia. Es decir, el caso se resuelve sobre la base de que el riesgo de morir por picadura de araña se vio incrementado por la ausencia de una atención conforme al estándar del servicio razonable.

El segundo caso, Rol Nº 2816-2019 de fecha 8 de junio de 2020, se refiere a la muerte de un recién nacido quien, debiendo permanecer internado a raíz de una serie de patologías con que había nacido, contrajo dos infecciones intrahospitalarias; sin embargo, fue dado de alta cuando todavía no se recuperaba del todo, para luego fallecer de “insuficiencia hepática/hepatopatía colestásico”. El tribunal de primera instancia acogió la demanda, mientras que la Corte de Concepción la revocó bajo el argumento de que “no hay prueba que permita determinar si la infección intrahospitalaria del menor contribuyó o no en su deceso, desde que la misma no fue la causa precisa de su muerte, de manera que no resultó acreditada la relación causal que debe mediar entre el hecho y el daño producido, contexto en el que no es posible acreditar la falta de servicio reprochada al demandado”. En opinión de la corte de apelaciones, tampoco existe evidencia de que el alta del paciente haya contribuido a su muerte. La Corte Suprema, por su parte, ratificando los argumentos del juez de primera instancia sostuvo que la infección intrahospitalaria “redundó en una sepsis que, a lo menos, contribuyó a su deceso, atendiendo en especial a lo debilitado de su sistema inmune”. De esta manera, los tribunales asumen que la muerte del infante se debió a una conjunción de factores, entre la cuales se encuentra el hecho de haberse contagiado las infecciones intrahospitalarias, aunque sin preocuparse de establecer si es que acaso la muerte se hubiese producido de todas maneras a raíz de las patologías de base. En sustancia, al igual que en el caso anterior, lo que se reprocha al hospital es haber aumentado las probabilidades de muerte del neonato.

Es cierto que ambos casos podrían haberse resuelto a la luz de la ya mencionada pérdida de oportunidad, de hecho en el segundo se le hace un pequeño guiño a esta teoría en la sentencia de primera instancia (considerando 11º); sin embargo la solución a que llegan los tribunales se aleja de la pérdida de la chance y es más bien coincidente con aquella doctrina que sostiene que frente al incremento del riesgo por parte del demandado, este es considerado causante del daño en sí mismo y, por tanto, hay lugar a la indemnización integral, no solo de una parte correspondiente a la valoración de la oportunidad perdida.

Llegados a este punto es del caso señalar que la doctrina del incremento del riesgo ha sido desarrollada fundamentalmente en Inglaterra, como solución a casos incertidumbre causal, pero en su aplicación los tribunales ingleses son extremadamente cuidadosos, pues ella tiene un carácter estrictamente excepcional, en la medida que la regla sigue siendo el llamado but for test, equivalente a nuestra conditio sine qua non, de modo que no es suficiente que estén acreditados el daño y la negligencia del demandado, sino que deben existir bases científicas que efectivamente den cuenta del incremento del riesgo. Los dos fallos reseñados, en cambio, no realizan ningún ejercicio en orden a establecer tales probabilidades y ni siquiera se cuestionan el punto. Es más, en ambos se hace una suerte de presunción de la causalidad natural a partir de la culpa. Todo esto exige mayores consideraciones sobre los requisitos de procedencia de la solución a fin de que ella no se transforme en una salida fácil para los casos en que el demandante no satisface su carga de probar el nexo causal. Sin perjuicio de esta aprensión, es también el caso de reconocer que la teoría se muestra especialmente útil para resolver problemas de incertidumbre causal asociada a fenómenos naturales. Así, ella se presenta como una solución posible a los problemas que deberán enfrentar los tribunales con ocasión de las demandas asociadas a la pandemia de covid-19, pues la facilidad de contagio de la enfermedad, así como el hecho de que su letalidad aumenta en presencia de morbilidades previas, originarán variados problemas de incertidumbre causal.

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