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Tercera Sala de la Corte Suprema mantiene su respaldo al orden legal vigente al negarse a las pretensiones de que ordene al Registro Civil la inscripción de una doble maternidad o paternidad

"...Por carecer de paternidad determinada, se admite que los niños usen el apellido de la conviviente civil de la madre como primer apellido, manteniendo el apellido de quien es la madre como segundo, pero no admite el registro del nombre de la conviviente civil de la mujer que dio a luz a los niños como (segunda) madre..."

Jueves, 30 de julio de 2020 a las 17:16
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María Sara Rodríguez

La (co)maternidad continúa sumando cuestionamientos. Recientemente, la Tercera Sala de la Corte Suprema (sentencia de 20 de julio de 2020, Rol 33.316-2019) valida la legalidad de la actuación del Registro Civil que se niega a registrar el nombre de una de las recurrentes como (segunda) madre de dos niños concebidos por una técnica de fertilización asistida. Por carecer de paternidad determinada, se admite que los niños usen el apellido de la conviviente civil de la madre como primer apellido, manteniendo el apellido de quien es la madre como segundo, pero no admite el registro del nombre de la conviviente civil de la mujer que dio a luz a los niños como (segunda) madre.

Los hechos que motivan este fallo son similares a otros casos que hemos conocido recientemente. Una de las dos recurrentes, unidas entre sí por un acuerdo de unión civil vigente, concibe mediante una técnica de fertilización asistida y da a luz a dos niños el 20 de septiembre de 2017. Estos se inscriben como hijos de la mujer que los dio a luz, quien es legalmente su madre (art. 183 CCch). Los niños no tienen filiación paterna determinada pues fueron concebidos con material genético de un “donante” anónimo. A sugerencia del Registro Civil se les pone el segundo apellido de la madre como primer apellido.

Las mujeres requieren rectificación de la partida de nacimiento “por omisión o error manifiesto” (art. 17, inc. 2º LRC). El Registro Civil desestima esta solicitud por ser legalmente inamisible. Contra esta actuación, que consideran arbitraria e ilegal, recurren de protección (art. 20 CPR). La Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso de protección para que los niños puedan usar el apellido de la conviviente civil de la madre como primer apellido, pero no para que esta mujer sea (segunda) madre de los niños (Sexta Sala, 7 de octubre de 2019, Rol 88.402-2019). La Corte Suprema confirma con un fallo unánime (sentencia citada más arriba). En el fallo se afirma que en una sociedad democrática y pluralista la judicatura carece de atribuciones para resolver una materia cuya discusión pertenece al Poder Legislativo. Según la legislación actualmente vigente, una persona no puede tener más de un padre o más de una madre, “tratándose de un problema que […] no puede ser resuelto por esta judicatura y, menos aún, a través de esta acción cautelar y de urgencia, cuyo propósito es la protección de derechos indubitados cuando su legítimo ejercicio sea objeto de privación, perturbación o amenaza a través de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, cuyo no es el caso” (cons. séptimo). El problema de fondo que las recurrentes pretenden que resuelva la justicia no es de su competencia, sino del legislador (cons. séptimo).

Con este fallo, la Tercera Sala confirma una línea jurisprudencial correcta y, hasta ahora, consistente en materia de doble filiación. La sentencia tiene dos antecedentes de esta doctrina. El primero es la sentencia de 14 de marzo de 2018, Rol 971-2018, que confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de diciembre de 2017, Rol. 74.926-2017. Se trata de la decisión que rechaza el recurso de protección interpuesto por las señoras Emma de Ramón y Gigliola di Giammarino contra el Registro Civil por negativa de este último a registrar al niño de la última como hijo de su conviviente civil. Como sabemos, las recurrentes vencidas pretendieron revertir esta decisión en el Segundo Juzgado de Familia de Santiago a través de una acción de reclamación de (doble) maternidad. El juicio seguido entre quienes no son legítimos contradictores en la cuestión de maternidad y litigan coludidas ha provocado numerosos cuestionamientos (sentencia de 8 de junio de 2020, en causa RIT C-10028-2019).

El segundo es la sentencia de 24 de julio de 2018, Rol 15.108-2018, que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 15 de junio de 2018, Rol 3335-2018. Se desestima el recurso de protección de la madre de unos niños y su conviviente civil contra el Registro Civil por negativa a inscribir a la conviviente civil de la mujer que dio a luz a los niños como (segunda) madre.

Sabemos por la prensa que el Registro Civil ha respondido a la orden judicial de rectificar la partida de nacimiento de dos niños adoptados en Estados Unidos por dos varones, casados entre sí según las leyes del Estado de Connecticut, creando una “casilla” para que los niños puedan tener dos padres o dos madres (“Fallo que ordena inscripción de niños con dos padres reabre debate entre abogados”, diario El Mercurio). Sobre la creación de una “casilla” para estos fines queda mucho por explicar, pero este caso es distinto a las pretensiones descritas anteriormente. La filiación adoptiva no engaña a la filiación natural. La adopción constituida en Chile no desvincula al adoptado de los vínculos con su familia biológica de origen, que se mantienen vigentes a disposición del adoptado (art. 37, Ley N° 19.620, sobre adopción de menores). En todo caso, los niños adoptados por dos personas del mismo sexo no han podido ser concebidos por dos personas del mismo sexo.

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"...Por carecer de paternidad determinada, se admite que los niños usen el apellido de la conviviente civil de la madre como primer apellido, manteniendo el apellido de quien es la madre como segundo, pero no admite el registro del nombre de la conviviente civil de la mujer que dio a luz a los niños como (segunda) madre..."

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"...De acuerdo con este criterio, la fuente de filiación sería la voluntad y no el hecho de la generación. Dicho en otras palabras, la cuestión es si el estado civil de hijo puede establecerse por una convención o acuerdo entre dos personas, del mismo o de distinto sexo, validada o no por una sentencia judicial; o si, en verdad, el estado civil de hijo es algo indisponible..."

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"... Aún asumido el covid-19 como un caso fortuito, de ello no se sigue que el incumplimiento de los deberes parentales esté justificado, pues en la mayoría de los casos el cumplimiento producto de este evento externo e inevitable, no se vuelve imposible sino más gravoso, en el sentido de tener que implementar medidas transitorias de modificación o adecuación del régimen..."

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