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Responsabilidad por fraudes con tarjetas y transferencias de dinero electrónicas. Las novedades de la Ley Nº 21.234, de 2020

"...No será sencillo distinguir entre culpa grave o leve (...) Esta sola indeterminación puede dar pie para que los usuarios no se esfuercen en ser diligentes y cuidadosos con el uso de estos medios de pago y la reserva de las claves y demás mecanismos de identificación digital, lo que por cierto luego pagarán todos los clientes por el aumento de comisiones y tarifas..."

Viernes, 19 de junio de 2020 a las 13:36
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Hernán Corral
Después de que el Tribunal Constitucional diera luz verde al control preventivo de los preceptos que eran de ley orgánica, negándose a pronunciarse sobre otras normas, como pedía la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras en un téngase presente (sentencia de 6 de mayo de 2020, rol Nº 8640-2020), entró a regir el 29 de mayo pasado, fecha de su publicación en el Diario Oficial, la Ley Nº 21.234, que lleva por título “Limita la responsabilidad de los titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electro´nicas en caso de extravi´o, hurto, robo o fraude”. Esta ley sustituye los preceptos de la Nº 20.009, de 2005, que trataba solo del extravío, hurto y robo de tarjetas, por 11 artículos nuevos, pero sin derogarla. Por ello los artículos que se citan sin fuente deben entenderse que son los de la Ley 20.009, reformada por la Ley Nº 21.234.

Un comentario general de la nueva normativa ha hecho María José Arancibia incluso antes de su promulgación. Por nuestra parte, quisiéramos centrarnos en las reglas de la ley referidas a la responsabilidad civil por los fraudes financieros, dejando fuera otras normas, como las referidas a exigencias de medidas de seguridad (art. 6); prohibición de cláusulas con seguros cuya cobertura corresponda a riesgos o siniestros por los que deba responder el emisor (art. 5 inc. 7º); tipificación de delitos relativos a fraude en tarjetas y transacciones electrónicas (art. 7) e inclusión de estos en los delitos de blanqueo de capitales por reforma al art. 27 letra a) de la Ley Nº 19.913, de 2003; investigación y sanción de los delitos (arts. 8 y 9); obligación de bloqueo de tarjetas y medios inactivos por más de 12 meses (art. 10) y deber de informar semestralmente en los sitios electrónicos institucionales el número de usuarios afectados, montos involucrados y plazos de respuesta, además de enviar la información desagregada a la Comisión para el Mercado Financiero (art. 11).

En lo referido a la responsabilidad, la reforma ha sumado a los extravíos, hurto y robo de tarjetas los fraudes en estas y en medios de pago electrónico y ha incrementado fuertemente la responsabilidad de las instituciones financieras.

Históricamente, en Derecho Romano hubo ciertos supuestos en que la responsabilidad de quien tenía el deber de custodiar una cosa no requería probar culpa, por lo que si un tercero la hurtaba o robaba, aunque no hubiera ninguna falta de diligencia por parte del custodio, igualmente debía responder ante el dueño. Esta forma de responsabilidad ha subsistido en nuestro Código Civil tratándose de las cosas muebles que introducen los alojados en una posada (hoy habría que decir hotel, motel, residencial), de las cuales el posadero debe responder hasta de los hurtos y robos (art. 2242 del Código Civil). Sobre esta responsabilidad puede verse el estudio de Alejandro Guzmán Brito, “La responsabilidad objetiva por custodia en el derecho romano y en el derecho moderno con una referencia especial a la regla periculum est emptoris1.

Pero en tales casos se trataba y se trata de especies o cuerpos ciertos no fungibles, mientras que el deber de custodia de las instituciones bancarias o financieras se refiere a dinero, es decir, a bienes fungibles. Por eso la Corte Suprema, en varios recursos de protección interpuestos por clientes en contra de bancos que se negaban a restituir fondos sustraídos fraudulentamente, ha señalado que como el dinero es fungible, al ser entregado al banco este se ha hecho dueño del mismo y si este es extraído por terceros no autorizados es la institución la que padece la pérdida y no el titular de la cuenta. Se trata de una figura similar al depósito irregular contemplado en el art. 2221 del Código Civil: es claro que si el depositario de dinero es víctima de un hurto o robo del dinero depositado sigue siendo deudor del valor en dinero para con el depositante (un último fallo en este sentido es el de Corte Suprema de 29 de mayo de 2020, rol Nº 21.135-2020).

El problema es que aquí el fraude se comete por medio de claves o mecanismos de identificación digital que controla el usuario y que también debiera ser diligente en su custodia para evitar que por su uso indebido se produzcan sustracciones ilícitas de dinero. Es evidente que esto también puede servir para que el mismo usuario disponga de los fondos y después desconozca esa operación, en una especie de “auto fraude”. Por eso, en un comentario anterior dábamos como solución que el banco se negara a restituir pero demandara de responsabilidad contractual al titular de la tarjeta o cuenta, de modo que la indemnización que se lograra fuera compensada con los dineros que la institución debía restituir.

Nos parece que esta idea es la que subyace en la nueva ley. Pero antes de reseñar el mecanismo diseñado es conveniente dar cuenta de la terminología que contempla la nueva regulación: se da nombre de “medios de pago” a las tarjetas de pago y sistemas de transacciones electrónicas (art. 1 inc. 3º), de “emisores” a todas las entidades que emitan tarjetas de débito, de pago y otras similares, estén o no sujetas a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero, así como a todas las entidades que operen sistemas de transacción electrónica, incluidos los cajeros automáticos (arts. 1 inc. 1º y 2º y 2 inc. 2º), y de“usuarios” a los titulares o usuarios de medios de pago, así como los titulares de otras cuentas o sistemas similares que permitan efectuar transacciones electrónicas (art. 2 incs. 1º y 2º). Cabe también precisar que que los plazos de días hábiles en esta ley excluyen los sábados y todos los días bancarios inhábiles (art. 1 inc. 4º; cfr. art. 38 D.F.L. Nº 3, de 1997).

En síntesis, el esquema regulatorio es el siguiente: los emisores deben proveer al usuario todos los di´as del an~o, las 24 horas del di´a, de canales o servicios de comunicacio´n, de acceso gratuito y permanente, que permitan efectuar y registrar los avisos de hurto, robo, extravío o fraude. Si por esos medios preestablecidos el usuario avisa extravío, hurto, robo o fraude, todas las operaciones posteriores a las que el emisor dé curso deberán ser soportadas por este y no podrán ser adjudicadas al usuario (art. 3 incs. 1º y 2º).

Pero más aún, dado el aviso el usuario dispone de un plazo de 30 días hábiles para efectuar un reclamo por el que puede desconocer haber otorgado autorización o consentimiento a operaciones anteriores a la fecha del aviso en un plazo contado hacia atrás de hasta de 120 días corridos (art. 4 inc. 1º y 2º).

Ante el reclamo, el emisor puede negarse si prueba que la operación fue autorizada, pero la ley dispone que el solo registro de la operación a nombre del usuario no basta para probar el consentimiento ni tampoco la culpa del usuario (art. 4 inc. 6º). Se dejó constancia en el Informe de la Comisión Mixta de 13 de enero de 2020 que por registro se entiende el comprobante, la cartola o el detalle de movimientos, y que solo se excluye el registro como prueba única, no si se la presenta junto a otros antecedentes probatorios (Informe, p. 24).

Para probar la autorización el emisor podrá demandar al usuario ante el juez de policía local (art. 5 inc. 3º). En ese proceso se aplicará lo que señala la ley en cuanto a que “en relacio´n con las operaciones no autorizadas incluidas en el reclamo, se considerara´ especialmente la circunstancia de que el emisor haya enviado una alerta de fraude al usuario, identificando las operaciones sospechosas, y que exista constancia de su recepcio´n por parte del usuario, conforme al contrato de prestacio´n de servicios financieros correspondiente” (art. 4 inc. 3º). La ley señala que se “considerará” sin que precise en qué consiste esta “consideración”, pero parece claro que lo que se pretende es que el juez pueda tomar en cuenta ese aviso para liberar de responsabilidad al emisor o al menos para atenuarla en operaciones posteriores a esa alerta de fraude.

Formulado el reclamo, el emisor debe proceder a cancelar los cargos (gastos, deudas, pagos) y a restituir los fondos extraídos. Para ello se le conceden distintos plazos, según el monto total de lo reclamado: si es igual o inferior a 35 UF, dispone de un plazo de cinco días hábiles desde el reclamo; si es superior a 35 UF, hay que distinguir: tiene cinco días hábiles para cancelar o restituir las 35 UF, mientras que el resto debe completarlo en el plazo de siete días adicionales, es decir, tiene un plazo de 12 días hábiles desde el reclamo (art. 5 inc. 1º y 2º).

No obstante, si el emisor tiene antecedentes que acrediten que el usuario actuó con dolo o culpa grave o que el usuario sí autorizó la operación, puede demandar a este ante el juez de policía local. Es competente el juez de la comuna donde tenga su domicilio el usuario (art. 5 inc. 3º).

Hay que entender que el inciso 3º del art. 5, cuando señala que la recopilación de antecedentes se hace “en el plazo anterior”, está indicando los plazos de cinco y siete días según el monto de lo reclamado y que será este el plazo para deducir la acción en su contra. Si el monto reclamado es superior a 35 UF la institución podrá negarse a restituir esa cantidad siempre que deduzca la acción en el plazo de 12 días hábiles desde el reclamo.

Esta interpretación resulta avalada por la historia de la discusión, ya que en la primera propuesta que se hizo de este texto en la Comisión Mixta se decía “si en el plazo del inciso anterior” (Informe, pp. 14 y 25). Más adelante, por indicación del senador Harboe, se sustituyó ese texto y se le dio la redacción actual: “Si en el plazo anterior” (Informe, pp. 32-33). El cambio, si bien no aparece explicitada la razón, no puede entenderse si no como que no solo se comprende el plazo del inciso anterior, sino el de los dos anteriores.

La ley señala que esta acción debe tramitarse conforme al procedimiento del párrafo 1º del título IV de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores (art. 5 inc. 6º). Pero este párrafo establece reglas generales y no un procedimiento propiamente tal, por lo que habrá que entender que se refiere al procedimiento del párrafo 2º de dicho título. No deja de ser raro que un procedimiento que está pensado para que el consumidor demande o denuncie al proveedor sea usado justamente para lo opuesto: un proveedor que demanda al consumidor.

Luego se dispone que “si se acreditare por sentencia firme o ejecutoriada que el usuario ha participado en la comisión del delito, que obtuvo un provecho ilícito o que actuó con dolo o culpa grave facilitando su comisión, se procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan según la normativa aplicable” (art. 5 inc. 5º).

Pero es obvio que el juez de policía local no es competente para determinar responsabilidad penal por delito, de modo que esta regla está suponiendo que el emisor podría también denunciar o querellarse penalmente en contra del usuario. El juez de policía local sí podría declarar que el usuario facilitó la comisión del fraude con dolo o culpa grave y que obtuvo provecho del ilícito. Si se elige la vía penal podrá utilizarse el delito consagrado en la misma ley, esto es, “obtener maliciosamente, para sí o para un tercero, el pago total o parcial indebido, sea simulando la existencia de operaciones no autorizadas, provocándolo intencionalmente, o presentándolo ante el emisor como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas” (art. 7 letra h).

Obtenida sentencia favorable al emisor en estos juicios (penal o de policía local), dispone la ley que “se procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan según la normativa aplicable” (art. 5 inc. 5º). Esto será así si el emisor hubiera procedido voluntariamente a cancelar los cargos o restituir los fondos, ya que pensamos que si deduce acción contra el usuario en los plazos señalados no está obligado a efectuar esta cancelación o restitución. La norma agrega que procederá indemnización de perjuicios, y entendemos que el emisor puede pedir conjuntamente con la declaración de dolo o culpa grave del usuario (o la sanción de un delito) una indemnización de perjuicios adicionales al monto defraudado.

También el juez podría declarar, aunque la ley no lo diga expresamente, que una o más operaciones fueron consentidas o autorizadas por el usuario si el emisor así lo prueba.

Si el juez de policía local, en cambio, declara por sentencia firme que no existen antecedentes suficientes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave del usuario, el emisor quedará obligado a restituir al usuario el “saldo retenido”. Estimamos que si el emisor opta por retener el total, será todo el monto reclamado y si abona una parte será lo que no haya pagado. Pero deberá hacerlo con reajuste e intereses calculados con la tasa de interés máximo convencional, más las costas personales y judiciales (art. 5 inc. 4º). La norma dice que reajuste e intereses se contarán desde la “fecha del aviso”, pero esto es claramente un error y debe entenderse que procederá desde la fecha del reclamo.

No parece que se aplique la misma regla si el tribunal desecha la prueba que presente el emisor para acreditar que la operación reclamada fue autorizada por el usuario, ya que la ley no incluye este supuesto y tratándose de una sanción debe ser interpretada restrictivamente. En todo caso, deberá aplicarse reajuste e intereses corrientes más las costas que fije el juez.

Si la cuantía es superior a 25 UTM la sentencia del juez de policía local no quedará ejecutoriada si se recurre de apelación en su contra y tendrá que decidir la Corte de Apelaciones correspondiente (cfr. art. 50 H, Ley Nº 19.496).

Al tratarse de cosas fungibles (dinero) que son de propiedad del emisor, hemos de entender que si se acredita participación del usuario en la comisión del delito, provecho ilícito o dolo o culpa grave, el emisor tiene derecho a una indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato y que la ley tasa en los montos defraudados a través de cargos o extracciones que, en principio, podría reclamarse al usuario pero que se compensa al imputarle a sus fondos dichas pérdidas.

No sucederá lo mismo si el emisor logra probar que la operación fue autorizada o consentida por el usuario, porque en tal caso se tratará de la ejecución normal del contrato, sin perjuicio de que el emisor pueda pedir indemnización de perjuicios por habérsele obligado a litigar para probar que se trataba de una operación autorizada.

Lo más gravoso para la industria bancaria y financiera parece estar en el inciso 4º del art. 4 que dispone: “Tan pronto el usuario tome conocimiento de la existencia de operaciones no autorizadas, deberá dar aviso conforme a lo previsto en el artículo 2 de esta ley”. Pareciera que incluso sin extravío, hurto, robo o fraude el usuario podría desconocer la autorización de alguna transacción y alegar que no se había percatado antes de esa falta de consentimiento. En tal evento, la ley asume que la operación no fue autorizada, a menos que el emisor pruebe que sí lo fue, no bastando para ello el mero registro a nombre del usuario (art. 4 inc. 5º).

Esta lectura resulta muy tentadora para que cualquier usuario desconozca operaciones que ha autorizado ya sea por sí mismo o por alguien al que ha facilitado las claves. También podrían desconocerse operaciones pasadas de cualquier tiempo, ya que difícilmente se podrá desvirtuar la afirmación del usuario de que solo tuvo conocimiento de que no las había autorizado en la fecha en que da el aviso.

Quizás podría intentarse evitar este resultado si se observa que la norma señala que el aviso debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 2 y este solo autoriza el aviso “en caso de hurto, robo, extravío o fraude”, de manera que no bastaría que se avise para desconocer la autorización de una operación, sino que el usuario debiera alegar al menos fraude y debería tratarse de operaciones comprendidas en los 120 días corridos hacia atrás desde el aviso, aplicándose así el art. 4 inc. 1º que se refiere al aviso del art. 2.

También puede criticarse a este proyecto que exija probar culpa grave del usuario, lo que fue introducido al final de la tramitación en la Comisión Mixta (Informe, p. 33). En dicha Comisión se señaló que si el usuario deja olvidada la tarjeta en el cajero automático, pero luego avisa al banco, incurriría en culpa leve, mientras que sería grave si no se avisa al banco o si se entregan las claves a otra persona (Informe, p. 32). Estos mismos ejemplos revelan que no será sencillo distinguir entre culpa grave o leve, porque olvidar la tarjeta en un cajero bien podría ser calificado de culpa grave aunque se dé aviso, dado el cuidado exigible con este tipo de instrumentos. También un tribunal podría señalar que es solo culpa leve si se dan las claves a un tercero si se trataba de una persona de confianza del usuario. Esta sola indeterminación puede dar pie para que los usuarios no se esfuercen en ser diligentes y cuidadosos con el uso de estos medios de pago y la reserva de las claves y demás mecanismos de identificación digital, lo que por cierto luego pagarán todos los clientes por el aumento de comisiones y tarifas.

Digamos finalmente que la ley excluye las cláusulas que ponen de cargo del usuario la prueba, pero se refiere a las operaciones realizadas después del aviso: “Las cláusulas de los contratos que impongan el deber de prueba sobre el usuario, por operaciones realizadas con posterioridad al aviso de extravío, hurto, robo o fraude, no producirán efecto alguno y se tendrán por no escritas” (art. 3 inc. 3º). La desprolijidad de los legisladores podría llevar a entender que para las operaciones anteriores al aviso sí podría pactarse en los contratos que el usuario deberá probar que no fueron autorizadas por él. Tratando de remediar este descuido pensamos que se puede aplicar el art. 16, letra d) de la Ley Nº 19.496 que prohíbe en los contratos de adhesión las cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Pero en tal evento la cláusula no se tendrá por no escrita (nulidad de pleno derecho) y deberá deducirse la correspondiente acción para que se declare judicialmente su nulidad (art. 16 B ley Nº 19.496).

En todo caso, pensamos que el emisor no está obligado a recurrir a los tribunales de policía local conforme a las reglas de la nueva ley. Perfectamente podría demandar civilmente de perjuicios ante los tribunales civiles al usuario y retener los fondos defraudados mediante la interposición de una medida precautoria que podría ser incluso prejudicial. La indemnización en este caso se evaluará por el daño y podrá ser más que los montos defraudados. Además, al acogerse a las reglas de responsabilidad contractual, al emisor le bastará con comprobar que el usuario actuó con culpa leve, que es la que corresponde en contratos que son útiles para ambas partes (art. 1547 inc. 2º del Código Civil).


1
 Revista Chilena de Derecho 24, 1997, 1, pp. 179-199). 

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