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Delimitado la revisión judicial en la emergencia

"...La distinción entre las medidas administrativas de orden sanitario de aquellas que se pueden adoptar en un estado de excepción constitucional son determinante para conocer los límites del control judicial. La confusión de ambas categorías puede extender indebidamente las zonas de inmunidad. Y en ese desconcierto creo que ha incurrido la Corte este mes en distintas decisiones..."

Jueves, 28 de mayo de 2020 a las 9:48
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Luis Cordero

Desde el 30 de abril, y consistentemente durante el mes de mayo en numerosas decisiones de inadmisibilidad en recursos de protección interpuestos contra omisiones por declaración de cuarentenas en determinados lugares o la adopción de medidas sanitarias específicas, la Corte Suprema ha señalado que estas: (a) constituyen medidas privativas de la autoridad pública por consideraciones de orden sanitario y (b) dada la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe, los jueces no pueden evaluar el mérito de las decisiones adoptadas, utilizando para eso el artículo 45 de la Constitución. Estas decisiones han sido consistentes en su contenido y redacción (SCS 30.4.2020, rol 39506-2020; 4.5.2020, rol 33417-2020, 33420-2020, 33421-2020, 33438-2020, 33441-2020 y 43652-2020; 11.5.2020, roles 44121 y 44140-2020; 14.5.2020, rol 43768-2020; 15.5.2020, rol 39497, 39504-2020).

Si bien en casos de crisis sistémicas los jueces utilizan márgenes de deferencia mayor a los habituales cuando se trata de la adopción de medidas de orden técnico que requieren de implementación inmediata, lo cual es consistente con lo que demuestra en la actualidad el Derecho comparado en relación al comportamiento de los tribunales para controlar las medidas sanitarias implementadas en distintos lugares por el covid-19, creo que la Corte se equivoca al utilizar el argumento del estado de excepción constitucional para abdicar ab initio el control judicial de las decisiones administrativas sanitarias, porque abre la puerta a una extensión indebida de la teoría del “acto de gobierno” en medidas de este tipo, pero sobre todo porque creo que comete un error conceptual. Lo discutido ante tribunales no han sido medidas de dicho estado de excepción, sino que aquellas que provienen de la autoridad sanitaria producto de la declaración de alerta sanitaria. Delimitar adecuadamente los ámbitos regulatorios resulta relevante para definir el rol que corresponde a los jueces en casos como estos.

Para comenzar pareciera necesario clarificar cuál es el set de herramientas que está utilizando la autoridad administrativa para enfrentar esta crisis, lo que debiera permitir comprender de mejor modo por qué, en mi opinión, la Corte comete un error en su razonamiento. Como se sabe, el Estado está utilizando al mismo tiempo cuatro herramientas: (a) la declaración de alerta sanitaria (DS Nº 4, 8.2.2020); (b) las medidas sanitarias de diverso orden (cordones y aduanas sanitarias, cuarentenas, confinamiento obligatorios a adultos mayores, gestión centralizada de la red de salud, fijación de precios sanitarios, entre otras) adoptadas en ejecución del citado Decreto, que corresponde a un conjunto de resoluciones exentas dictadas por el Ministro de Salud; (c) la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe (DS Nº 104, 18.3.2020), que como se sabe faculta para “restringir” las libertades de locomoción y reunión, pero donde también se puede limitar la propiedad, y (d) la declaración de zona de catástrofe a las 346 comunas del país, en aplicación de la ley de sismos y catástrofes (DS Nº 107, 20.3.2020), que, entre otras cosas, permite adoptar medidas de orden humanitario y eximir de un conjunto de obligaciones administrativas para llevar a cabo el apoyo a los afectados.

Así las cosas, el Presidente de la República, para efectos de abordar esta crisis, ha puesto en ejecución todas las competencias excepcionales que el sistema legal le permite, de modo de poder articular razonablemente un conjunto de acciones administrativa para afrontar la “catástrofe”, pero eso no significa que todas las acciones ejecutadas queden sometidas al amparo del estado de excepción constitucional. Las crisis ejecutivizan la democracia, pero eso no supone extender en su globalidad el “Derecho de la excepción”, aquel en donde los jueces tienen la limitación para “calificar los fundamentos” o “las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción”.

Los casos que han llegado a la Corte Suprema no son consecuencia de medidas adoptadas al amparo del estado de excepción constitucional en donde los jueces tienen formalmente la limitación indicada, si no que corresponden a aquellas que son resultado de la alerta sanitaria, es decir, de la aplicación de las normas del Código Sanitario para abordar casos de “epidemias”, “aumento notable de una enfermedad” o “emergencias que signifiquen riesgo para la salud o vida de los habitantes” (art. 36).

Esta distinción es relevante, porque una de las herramientas utilizadas por el Estado y olvidada en el debate judicial es el “Reglamento Sanitario Internacional”, tratado internacional suscrito en 2005 y aprobado por el Congreso en 2008 que, entre otras cosas, se refiere al conjunto de acciones que puede adoptar la autoridad y que explícitamente señala que las medidas sanitarias “no comprenden medidas de policía ni de seguridad del Estado”.

La distinción entre las medidas administrativas de orden sanitario de aquellas que se pueden adoptar en un estado de excepción constitucional son determinante para conocer los límites del control judicial. La confusión de ambas categorías puede extender indebidamente las zonas de inmunidad. En ese desconcierto creo que ha incurrido la Corte este mes en distintas decisiones. Este es un asunto, además, que acaba de advertir el Contralor al Presidente de la República. En efecto, al modificar el DS 104 (DS Nº 203, 12.5.2020), que declaró el estado de excepción, se facultó a los “Jefes de la Defensa Nacional” para que puedan impartir instrucciones respecto de la “adecuada implementación de las medidas sanitarias” sin necesidad de instrucción previa del Jefe de Estado, la Contraloría, al cursar con alcances dicho decreto en la toma de razón señaló que estas instrucciones “no pueden, en ningún caso, alterar las funciones y atribuciones que el legislador ha radicado en los órganos de la Administración del Estado, dado que lo contrario implicaría invadir la reserva legal”.

De este modo, la falta de distinción sobre qué tipo de medidas u omisiones se están impugnando en tribunales está llevando a la Corte a asumir que todas ellas se adoptan en el contexto del estado de excepción constitucional. Esa aproximación es equivocada por las razones que he indicado, pero, además, demuestra que la Corte tiene un concepto demasiado extenso sobre los “actos de gobierno”, algo que ya ha manifestado en casos anteriores, dejando en evidencia los riesgos de transitar utilizando explícita o implícitamente esa categoría.

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