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Sobre algunos cambios en materia societaria y de responsabilidad social empresarial: ¿hemos comenzado a desdibujar algunos paradigmas clásicos?

"...Más allá de las clásicas disputas dicotómicas latentes en nuestra desgastada política, resulta necesario abrir nuevos y razonables debates que nos permitan enfrentar la postpandemia con altura de miras. Se trata de una labor que no puede dejarse al azar, sino que debe ser conducida responsablemente por nuestros líderes..."

Martes, 26 de mayo de 2020 a las 11:01
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María Fernanda Vásquez

En diciembre de 2019 publiqué, en este mismo medio, una columna donde analizaba una tendencia en materia de sociedades comerciales consistente en comenzar a mirar el interés social no solo ligado a la maximización de las riquezas y su posterior distribución entre los accionistas, sino también considerando otro tipo de ganancias de corte social. Hoy me parece oportuno observar esta cuestión desde una mirada más amplia y el acontecer de los últimos meses, sobre todo considerando algunas medidas impulsadas por efecto del covid-19 y la crisis del 18 de octubre (18-O), lo que podría proyectarse como un sello renovador del quehacer societario.

Este tema liga con la responsabilidad social de la empresa, cuyos matices se pueden vislumbrar desde diferentes ópticas. Así, por ejemplo, en algunos casos las medidas se han orientado al tipo de inversiones que podrían efectuarse, mientras que en otros ello se ha materializado a través de la incorporación en el directorio de la sociedad de personas que representan intereses diversos, con el objeto de aumentar su influencia en las decisiones corporativas y así proteger a otros grupos de interés (ej. trabajadores). En esta línea, la finalidad social podemos observarla como una fórmula que repercutirá positivamente en las ganancias de la sociedad, ya sea porque genera mayores confianzas en los inversores y consumidores o porque se ajusta a los intereses de los accionistas, que no necesariamente propenderán a la generación de utilidades sin importar sus costos.   

La pregunta que formulé en aquella oportunidad es si el interés social podía entenderse —bajo la regulación actual— desde este nuevo paradigma, o bien se encontraba constreñido a la maximización de las utilidades económicas. Esta última ha sido la postura predominante en nuestra doctrina, sin embargo, alejándome de aquella sostuve que el primer camino esbozado resulta perfectamente admisible, desde que esta noción no se encuentra claramente delimitada ni capturada por normas de orden público que obliguen a la sociedad a seguir un interés puramente económico. En otras palabras, si bien toda sociedad se constituye para obtener ganancias, nada impide que estas puedan considerar otras cuestiones igual o mayormente beneficiosas para la compañía. Ello dependerá —en suma— de la autonomía de la voluntad de los accionistas, que se plasmará en la escritura de constitución social o en acuerdos posteriores, e inundará los deberes y responsabilidades de los directores en la toma de decisiones. 

Esto que puede parecer, en principio, un mero ideal utópico al que difícilmente podría adherir una empresa, no debe juzgarse con ligereza. Asistimos a una época en que se está tomando conciencia en materias de inversión y consumo, sin daño a la naturaleza o con el menor impacto posible y sin desmedro a la sociedad en su globalidad. Con ello se pretende que el éxito de las empresas pase también por crear valor en la compañía a partir de determinadas inversiones, el actuar ético con los trabajadores y proveedores y la contribución al desarrollo de las comunidades en que se insertan. Lo que está en ciernes no es la claudicación de los derechos del accionista en cuanto a obtener ganancias, sino la configuración de aquellas. Desde esta perspectiva se pretende velar por un enriquecimiento sustentable en el tiempo, de manera que las empresas que mayor atención pongan en estas materias pueden aspirar a tener una significativa y consistente valorización en el mercado. En esta senda, las empresas que solo persiguen la tasa máxima de crecimiento para sus compañías y accionistas parecerán desactualizadas al lado de empresas con un foco social, que están diseñadas para generar múltiples formas de valor y otras fórmulas de lo que se considera como ganancia o beneficio.

No podemos obviar el hecho de que la arquitectura normativa de la sociedad comercial responde y se conecta en buena medida, con la forma de pensar el país y su sistema económico desde una perspectiva general. La ley que gobierna a las sociedades anónimas en Chile data de 1981 y si la observamos a la distancia veremos que las libertades estaban claramente exacerbadas con las consiguientes problemáticas asociadas. El tiempo ha obligado a revisar esta normativa y a plasmar diferentes reformas buscando un acomodo a las diversas crisis que han dejado al descubierto sus vacíos (ej. Ley opas, gobiernos corporativos, entre otros), de manera que aún cuando advertimos que la configuración del interés social se plantea en un espacio abierto donde las partes pueden disponer, no resultaría extraño que el Estado refuerce esta y otras fórmulas por medio de normas imperativas o determinados incentivos, siguiendo los pasos de la OCDE y las legislaciones modernas en la materia, con el objeto que el derecho societario considere estas nuevas variables. 

Creo no equivocarme cuando sostengo que nos encontramos en una época de profundos cambios propiciados por distintos elementos y circunstancias, que nos han invitado a reflexionar sobre algunas de estas materias en diferentes niveles. La pandemia que actualmente atravesamos nos aproxima nuevamente a la interrogante que hasta ahora no parece tener una respuesta cierta o unívoca entre nosotros, en orden a considerar si el retorno a la llamada “normalidad” (entendida como el status quo imperante hasta la fecha) resulta verdaderamente aconsejable, pues de seguir el esquema actual estaremos sumidos —más temprano que tarde— en nuevas crisis políticas y económicas.

Frente a este nuevo postulado resulta interesante revisar —dentro de las variadas propuestas que han emergido en este último tiempo— la mirada de la economista Kate Raworth, quien argumenta que nuestra actividad económica debiera desarrollarse en el espacio situado entre una base social y un techo ecológico, lo que implicaría que todas las personas debieran tener acceso a bienes básicos (comida, vivienda y salud) dentro de los medios y recursos disponibles en el planeta (denominada “economía de la rosquilla”). Con absoluta lucidez plantea que el “crecimiento” en sí mismo no es positivo si este crea desigualdad y otras externalidades negativas, sobre todo considerando que el crecimiento y el consumo no son ilimitados. Ciertamente, esta obsesión por el crecimiento (donde el PIB parece ser el único indicador) nos lleva a un concepto erróneo de progreso, pues este no puede medirse a partir de variables que no conversan con el medio. En base a ello y pensando en el futuro, tendríamos que trabajar en economías regenerativas y redistributivas.

A mayor abundamiento, debemos considerar que si bien el crecimiento económico de un país resulta atractivo en sí mismo, aquel no es suficiente si solo beneficia a unos pocos, pues la pobreza provoca distintas fisuras y problemáticas que atraviesan todo el sistema. Esta idea debiese motivar incluso a un tenaz defensor de la libertad económica a pensar en la construcción de una sociedad más justa, por cuanto, si ello se logra, el Estado podría ser más eficiente al disminuir el gasto en seguridad y salud pública y concentrarlo en otras materias. La riqueza como objetivo único, sin reparar en lo anterior, devela la existencia de un componente poco caviloso en la toma de decisiones, pues ello tiene repercusiones a largo plazo.

De forma tímida pero persistente, esta mirada ha estado presente en algunas decisiones de estos últimos meses. Tenemos el ejemplo reciente de lo que ocurrió con Cencosud, que habiéndose acogido a la Ley de Protección de Empleo, dentro del marco legal vigente, tuvo un masivo repudio al repartir una semana más tarde más de $91.360 millones por concepto de utilidades a sus accionistas. El ministro Briones fue enfático a la hora de señalar que para la ciudadanía resultaba inentendible, y para el Gobierno también, este tipo de actuaciones desde una perspectiva ética, lo que obligó a Cencosud a revertir su decisión inicial en orden a acogerse a esta ley.

Otro tanto ocurre con la discusión que se ha abierto sobre la posibilidad de las AFP en cuanto a financiar a las pymes con la finalidad de entregarles créditos con bajo interés. Si bien se trata de una propuesta novedosa, con justa razón no ha encontrado respaldo, pues son los fondos de los contribuyentes los que estarían en riesgo y, aún si se asumiera esta idea con un aval estatal, no subsana el problema, pues los fondos —en caso de créditos impagos— saldrían del bolsillo de los contribuyentes. En este sentido, se ha esgrimido que la opción planteada configuraría un instrumento riesgoso que confunde los objetivos de los cotizantes y los de ayuda social. El ex ministro y ex superintendente Alejandro Ferreiro, al comentar este punto, ha sostenido que en esta fórmula es el Estado y los cotizantes quienes corren el riesgo y no las AFP. Agrega que de prosperar esta idea debieran definirse múltiples aspectos, como la estructura del fondo, su gobernanza, cómo se dan los créditos y cómo opera la garantía estatal, entre otros, de manera que si bien resulta interesante que las AFP actúen y sean percibidas como un motor de inversión local y generación de empleo, tendría que pensarse en un nuevo fondo social, alternativo, para invertir también en responsabilidad social. En esta línea, las personas podrían elegir que con su dinero se busque no solo rentabilidad económica, sino también social, de manera de poder vincular el ahorro previsional con otras soluciones, no en la idea de hacer filantropía, sino siempre buscando mayor seguridad y rentabilidad para los cotizantes.

Un tercer ejemplo podemos encontrarlo en el proyecto de ley de reforma previsional anunciado en enero pasado por el Presidente Piñera, que actualmente está en el Congreso, y que ahora debe intentar conversar con una nueva propuesta de eliminación de las AFP, que incluye un conjunto de cambios en su estructura. Una de estas medidas —quizás la más polémica— dice relación con la inclusión de un afiliado en el directorio de cada administradora. En concreto, se propone que uno de los directores autónomos que tenga cada AFP sea un afiliado con al menos 10 años en el sistema y cinco de cotizaciones en la respectiva AFP. Se establece, además, que los candidatos a director debieran ser escogidos bajo un esquema determinado y que cada AFP debe crear un "comité de afiliados", cuyos integrantes serán escogidos en votación electrónica por los propios afiliados. Dentro de este esquema, la iniciativa del Ejecutivo plantea que las AFP solo podrán votar por candidatos a directores en las sociedades anónimas donde inviertan los fondos de pensiones, de una terna o quina que les proponga la Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones, que utilizará un proceso formal de selección. Finalmente, se busca establecer una nueva estructura en la entidad regulatoria de protección de afiliados, la que dependería orgánicamente de la Superintendencia de Pensiones.


En esta misma línea, también sería recomendable regular el tipo de inversiones que puede realizar una AFP, considerando los riesgos latentes. De ser así, quizás no tendríamos que lamentar la grave crisis de LATAM, controlada por el Grupo Cueto, que recientemente se ha declarado en bancarrota en Estados Unidos. Sabemos que actualmente las acciones de las AFP en la aerolínea se aproximan al 17,5% del total esta sociedad, lo que implica evidentemente pérdidas cuantiosas para estos fondos. Aquí se pueden plantear varias medidas, por ejemplo, limitar el porcentaje de inversión que puede realizar una AFP en empresas que asumen mayores riesgos (aquí los economistas tienen mucho que decir).

En tiempos de crisis resulta necesario el replanteamiento de estas y otras materias. Más allá de las clásicas disputas dicotómicas latentes en nuestra desgastada política, resulta necesario abrir nuevos y razonables debates que nos permitan enfrentar la postpandemia con altura de miras. Se trata de una labor que no puede dejarse al azar, sino que debe ser conducida responsablemente por nuestros líderes.
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