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¿Cómo afectan los actos de autoridad con ocasión del covid-19 a los derechos y deberes derivados de la relación directa y regular?

"... Aún asumido el covid-19 como un caso fortuito, de ello no se sigue que el incumplimiento de los deberes parentales esté justificado, pues en la mayoría de los casos el cumplimiento producto de este evento externo e inevitable, no se vuelve imposible sino más gravoso, en el sentido de tener que implementar medidas transitorias de modificación o adecuación del régimen..."

Miércoles, 13 de mayo de 2020 a las 10:16
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Marcela Acuña San Martín

La pandemia del coronavirus y los actos de autoridad asociados al estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública han acarreado una serie de efectos y desafíos en todos los ámbitos, incluido el jurídico, y las instituciones de Derecho de Familia no son la excepción.

Una de las primeras situaciones que llamó la atención en la esfera social, doctrinal y judicial —tanto en nuestro país como en el extranjero— ha sido el ejercicio de la relación directa y regular. Por cierto, son numerosas las situaciones y escenarios que pueden presentarse y, a la ya habitual concurrencia de intereses diversos y contrapuestos, se suma la complejidad de un proceso sanitario en pleno desarrollo que conlleva importantes limitaciones a la libertad de circulación de las personas y, casi como regla universal, el aislamiento social obligatorio.

Podría tratarse de un padre no cuidador afectado por declaración zonal de cuarentena pero que no está diagnosticado con el virus o podría tratarse de un padre diagnosticado positivo; podría tratarse de un hijo residente en comunas en cuarentena o de un hijo diagnosticado positivo; podría ser el padre no cuidador un profesional que se dedica a trabajar en un centro de salud y, por tanto, con un alto riesgo de portar el virus incluso de forma asintomática; podría el padre/madre cuidador obstaculizar o impedir el contacto alegando un riesgo para el hijo por el solo hecho del desplazamiento; podría el padre/madre no cuidador solicitar que se le atribuya el cuidado alegando que el cuidador se encuentra diagnosticado con el virus, con lo cual pone en riesgo la vida y salud del hijo; podría el padre/madre cuidador alegar incumplimiento del padre que no ha podido desarrollar la relación en los períodos en que le correspondía, para que se le aplique una sanción; podría tratarse de padres que viven en distintos países o de padres que viven en los extremos del mismo país, entre otros. Todas estas situaciones requieren miradas particularizadas, como también la requieren aquellos casos en que la comunicación se realiza de modo supervisado en lugares designados y que actualmente pudieran estar cerrados. A esas hipótesis podemos adicionar otras que inciden en la relación abuelos-nietos, considerando que los primeros pueden pertenecer —según su edad y condición de salud de base— a la población con mayor riesgo de letalidad.

La pregunta relevante en este ámbito es si la pandemia y los actos de autoridad derivados de ella permiten, obligan o justifican incumplir los deberes propios de la relación directa y regular, suspender o postergar su ejercicio, o modificarlo.

Lo primero a determinar es si la pandemia y la necesidad de mantener el aislamiento social obligatorio para evitar su propagación puede llevar a la autoridad a suspender temporalmente el ejercicio de la relación directa y regular. Una respuesta inicial positiva parecía muy lógica en nuestro país, y en otros del entorno donde se presentó igual dilema, entendiendo que las limitaciones al desplazamiento acarrean necesariamente tal suspensión. Sin embargo, producto de los cuestionamientos de padres, jueces, académicos, psicólogos y otros profesionales —en gran medida motivados por el influjo de los derechos del niño— se consideró la grave afectación que pueden sufrir estos ante la interrupción radical de su forma de vida (no colegio, no amigos, no juegos en el exterior) si se le adiciona el distanciamiento de sus referentes afectivos más importante.

Esta es la mirada correcta y lo es porque conviene recordar que mantener contacto directo con ambos padres de modo regular es un derecho del niño, vivan sus progenitores juntos o separados. Es un derecho humano de los niños, que se encuentra naturalmente vinculado con su interés superior, al punto que es posible sostener que el interés superior de los niños supone normalmente estas relaciones, salvo que sean contrarias al mismo interés (art. 9 CDN). Entender las cosas de otra forma llevaría al contrasentido de afectar más a quien se debe proteger: esa suspensión iría en directo desmedro de su interés superior. El Estado, en su conjunto, y los padres, en particular, deben proporcionar en estas circunstancias una protección reforzada a los hijos que les dé certezas y seguridades afectivas en medio de lo incierto e imprevisible del presente y futuro cercano por la realidad dinámica de la pandemia, cuya transcendencia, gravedad y duración aún no se puede precisar.

Dentro de los permisos que se pueden otorgar hoy en nuestro país para circular en zonas donde se ha decretado cuarentena se encuentran las autorizaciones temporales para traslado de nin~os, nin~as o adolescentes menores de 18 an~os entre las casas de sus padres o tutores, y las autorizaciones temporales para ejercer el derecho de mantener relaciones personales y contacto con sus padres. En ambos casos el permiso no es válido si algunos de los implicados presenta si´ntomas del virus y en horario de toque de queda. Estos permisos pueden dar lugar a un cumplimiento completo y ejercicio total de la relación directa y regular en los términos en que se encuentra determinada, o, por el contrario, si existe un concreto y manifiesto peligro para el niño podrá suspenderse o limitarse el ejercicio, pero ello en virtud de una decisión judicial razonada.

Otra cuestión es si con motivo de la pandemia procede una modificación en el ejercicio del derecho de relación directa y regular. El art. 242 del Código Civil, que permite modificar decisiones judiciales en todo caso y tiempo si sobreviene justo motivo, resulta suficiente para dar respuesta afirmativa. El cambio radical de circunstancias que se están viviendo justifican la modificación, y aunque pueda sostenerse que es un cambio temporal, no por ello deja de dar lugar a una modificación con ese mismo carácter.

Entendido que la pandemia y los actos de autoridad autorizan la modificación del régimen de relación, la pregunta es cómo afecta. Aquí resulta fundamental formular distinciones, pues, como he insistido en otras oportunidades, las soluciones en derecho de familia existiendo niños implicados no pueden nunca adoptarse como reglas uniformes y estandarizadas, sino que deben serlo en atención a las particularidades del niño y sus circunstancias y, por tanto, en concreto. Creo que la respuesta podría ordenarse del siguiente modo: si un acto de autoridad impide total o parcialmente desarrollar el ejercicio de la relación directa y regular en la forma en que fue convenida por los padres o resuelto en una sentencia (régimen que habitualmente incluye visitas intrasemanales, fines de semana por medio y ciertas distribuciones de feriados, festivos y vacaciones), este ejercicio —todo o en parte— deberá modificarse a uno que permita que el vínculo familiar entre padres e hijos se mantenga a través un contacto periódico y estable, es decir, en todos aquellos casos en que sea posible corresponde arbitrar medidas efectivas a fin de minimizar los efectos de la crisis y garantizar que los niños, niñas y adolescentes mantengan contacto directo con sus padres, tomándose todos los recaudos necesarios a efectos de asegurar su integridad y salud física y emocional. En principio habrá que adoptar todas las medidas sanitarias de resguardo si el encuentro personal es posible y probablemente se deban reducir en su número y duración los contactos mientras dura la emergencia; si el encuentro personal no es posible (lo que puede acontecer en algunas de las hipótesis referidas arriba), habrá que recurrir a medios remotos o telemáticos de comunicación, incluso ampliando los tiempos destinados a ello y su recurrencia (especialmente respecto de padres que viven en el extranjero). Todas estas adecuaciones exigen un actuar generoso de ambos padres en atención al bienestar de sus hijos.

Finalmente, lo que la pandemia, el aislamiento social y las medidas de autoridad no pueden justificar es que el padre no cuidador deje de cumplir lisa y llanamente sus deberes respecto de sus hijos y/o que el padre cuidador impida sin más el contacto. El ejercicio de un derecho tan importante para los hijos no puede dejarse al arbitrio individual. El cambio de circunstancias no imputable al padre no cuidador y al mismo tiempo inevitable le exime de responsabilidad por eventuales incumplimientos del régimen en su forma original, pero no le exime del deber de relacionarse con sus hijos. Cuando el progenitor no custodio decide no cumplir con el derecho de relacio´n o el cuidador obstaculiza el contacto, esta´n incumpliendo deberes legales. Es exigible al no cuidador el cumplimiento de su deber de contacto y comunicación con los hijos del mismo modo que es exigible al cuidador facilitar la relación de los hijos con el otro padre; en ambos casos, considerando las adecuaciones razonables que la situación requiera. Aún asumido el covid-19 como un caso fortuito, de ello no se sigue que el incumplimiento de los deberes parentales esté justificado, pues en la mayoría de los casos el cumplimiento producto de este evento externo e inevitable, no se vuelve imposible sino más gravoso, en el sentido de tener que implementar medidas transitorias de modificación o adecuación del régimen.

Las incidencias que se puedan producir ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos de buena fe y en interés de sus hijos deberán ser resueltas por el juez y este —asumiendo el interés superior del niño como norma de procedimiento (Observación General Nº 14 Comité de los Derechos del Niño)— deberá resolver con celeridad, sin entramparse en formalismos excesivos, conforme a lo que mejor beneficie al hijo.

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"... Aún asumido el covid-19 como un caso fortuito, de ello no se sigue que el incumplimiento de los deberes parentales esté justificado, pues en la mayoría de los casos el cumplimiento producto de este evento externo e inevitable, no se vuelve imposible sino más gravoso, en el sentido de tener que implementar medidas transitorias de modificación o adecuación del régimen..."

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"...Dejando de lado por un momento el posible fraude a la ley que afecta a estos actos u otras infracciones a las leyes de extranjería, cuestión que la autoridad migratoria debería prevenir y perseguir, el problema es qué ocurre en el plano civil si alguno de los presuntos cónyuges fallece antes de haber sido declarado inexistente o nulo este matrimonio..."

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"..No es una determinación arbitraria, pues debe sujetarse al mérito de los antecedentes que arroja el proceso y deben observarse las normas sustantivas que regulan dicha determinación y también las propiamente procesales, debiendo quedar expresado en la sentencia el juicio lógico que condujo a fijar tal o cual monto, lo que representa una exigencia del ejercicio de la función jurisdiccional..."

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