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Las demoras excesivas de los órganos administrativos como causal de exención de impuestos

“…La dilación excesiva en la tramitación de las solicitudes presentadas ante la Dirección General de Aguas, por causas no imputables al solicitante, constituye una nueva causal de exención de pago de patente por no uso, creada por la jurisprudencia…”

Lunes, 13 de abril de 2020 a las 10:30
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Alejandro Vergara
Un reciente fallo de la Corte de Apelaciones (CA) de Santiago, de 15 de enero de 2020, del caso Trans Antartic Energía S.A. (2020), ya ejecutoriado, si bien escueto, aborda correctamente dos temas de gran relevancia tanto para el Derecho de Aguas como para el Derecho Administrativo, ratificando un criterio que habían sostenido la misma CA y el Tribunal Constitucional (TC) en un caso anterior. El primero, más específico, de las demoras excesivas de la Dirección General de Aguas (DGA) en la resolución de las solicitudes presentadas ante ella como causal de exención de pago de la patente por no uso de aguas y, el segundo, más general, y que sustenta dogmáticamente al anterior, de lo fatal que son los plazos que establece la ley en la tramitación de los procedimientos administrativos.

1. Demora excesiva de la DGA en la resolución de las solicitudes presentadas ante ella como exención del pago de la patente por no uso de aguas

Este primer tema interesa al Derecho de Aguas. Reviso la regulación legal vigente y luego observo la evolución jurisprudencial.

La patente por no uso de las aguas

Está regulada por el Código de Aguas (CA) en los artículos 129 bis 4 a 129 bis 21, consiste en un tributo a beneficio fiscal impuesto a aquellos titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no utilicen los caudales correspondientes a sus derechos. En la práctica, lo que la ley intenta impedir, más que el no uso de las aguas, es la falta de construcción de obras de aprovechamiento del recurso. Estas obras, entonces, deben estar construidas y operativas, permitiendo así la extracción efectiva del caudal a que el titular tenga derecho. En caso de no construir las obras, entonces deberá pagar patente “por no uso de aguas”. Existen exenciones al pago de la patente por no uso de aguas, las que se encuentran enumeradas y descritas en el artículo 129 bis 9 CA, como, por ejemplo, el caso de los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente que, por decisión de la respectiva organización de usuarios, están sujetos a turno o reparto proporcional. Estas excepciones se han entendido hasta ahora como taxativas.

Evolución jurisprudencial respecto a las demoras de la DGA como causal de exención del pago de la patente por no uso. Podemos distinguir dos etapas.

a) Hasta 2019: rechazo de las demoras excesivas de la DGA como causal de exención (*)

Hasta 2019 la jurisprudencia había rechazado las demoras excesivas en resolver solicitudes pendientes ante la DGA como una causal válida para eximirse del pago de la patente por no uso. Así lo falló la CA de Santiago en Torrealba (2009), Agrícola Arboleda Ltda. (2010) y Torrealba (2011), casos idénticos en los que ante la existencia de solicitudes pendientes y demoradas excesivamente, de traslado de ejercicio del derecho de aprovechamiento (trámite previo a la construcción de nuevas obras), declaró que no era una exención válida al pago de la patente por no uso. Argumenta que no se encuentra contemplada en el artículo 129 bis 9, confirmado el carácter taxativo de las exenciones contempladas en el mencionado artículo.

b) Nueva doctrina jurisprudencial desde 2019: se admiten las demoras excesivas de la DGA como causal de exención

La evolución jurisprudencial se ha gestado a partir de dos sentencias de la CA de Santiago, una de 2019, con participación del TC, y la más reciente de enero de 2020, sin sentencia previa del TC, pero con idéntica conclusión. Reviso los tres pasos.

i) El tema ante el TC (**)

En el primer caso tuvo participación fundamental el Tribunal Constitucional con motivo de la sentencia (dividida) dictada en Sociedad Exportadora Agrícola SpA (2019) [12 marzo, Rol N° 3874-17] a raíz de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 CA, en cuanto estos determinan que los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos de uso permanente respecto de los cuales su titular no haya construido obras de captación de aguas estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. El TC declaró, por sentencia de mayoría, la inaplicabilidad al caso concreto de los arts. 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 CA, pues considera que, en este caso, vulneran el derecho establecido en el artículo 19 N° 20 inciso 2° de la Constitución (tributo manifiestamente injusto) y el artículo 1° inciso 4° (servicialidad del Estado). En otras palabras, admitió, para el caso concreto, una exención no contemplada en el artículo 129 bis 9 CA, como es la demora de la DGA en la resolución de las solicitudes de traslado de derechos de aprovechamiento. Si bien el voto de mayoría del TC afirma que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad de los órganos administrativos por la demora en la dictación de las resoluciones autorizatorias respectivas, cabe destacar dos considerandos bien expresivos:

- señala el TC en el consid. 5° que el no uso de las aguas por parte del requirente no es por su propia voluntad, sino que se debe a una circunstancia ajena a su esfera de control, producto de la demora de la Dirección General de Aguas en resolver las solicitudes de traslado. Con ello abre la puerta a esa demora como eximente válida al pago de la patente, si bien tiene una aplicación estrictamente restringida al caso concreto para el cual se solicita la declaración de inaplicabilidad, rompe con lo que tradicionalmente se había entendido por la jurisprudencia: la taxatividad de las exenciones al pago de la patente por no uso, contempladas en el artículo 129 bis 9 CA.

- señala además el TC, en el consid. 17°, que la determinación de si se incurre o no en el hecho gravado (no uso de las aguas), en el caso de demoras administrativas, dependería así, al final de cuentas, de la inactividad de la autoridad y no de una decisión del contribuyente, quien expresamente, en este caso, le manifestó al órgano administrativo (a través de la solicitud pertinente) una predisposición a poder hacer uso de las aguas a las que tiene derecho.

Esta sentencia es, así, la antesala del cambio jurisprudencial, pues deja al tribunal de la causa inhabilitado de aplicar las disposiciones legales señaladas.

ii) El caso Sociedad Exportadora Agrícola SpA (2019) (***)

En Sociedad Exportadora Agrícola SpA (2019) se produjo el cambio jurisprudencial y se pasó de una interpretación restrictiva de las exenciones a una más laxa, admitiendo como exención una causal no contemplada por el art. 129 bis 9 CA, como es la existencia de solicitudes de traslado de derechos ante la DGA, pendientes y demoradas más allá de los plazos legales (en este caso, ¡cinco años de tramitación!). La CA de Santiago, teniendo a la vista la sentencia del TC, acogió el recurso de reclamación, eliminando del listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de la patente por no uso aquellos derechos del recurrente, fundándose en que la no construcción de las obras se ha debido a un hecho de la DGA, quien con su demora excesiva no había dado curso a las solicitudes de traslado, lo cual constituye un impedimento insoslayable para que el administrado pueda proceder a la construcción de las obras exigidas por la ley para no pagar tributos. Declara ilegal el cobro por infringir las garantías del art. 19 N° 2 y 26 de la Constitución.

iii) El caso Trans Antartic Energía S.A. (2020) (***)

El caso Trans Antartic Energía S.A. (2020), idéntico al anterior, se origina en una reclamación contra una resolución exenta de la DGA que fija el listado de derechos afectos al pago de patente por no uso; la DGA le cobra impuestos a un particular que sufre demoras provenientes de la misma DGA en sus solicitudes pendientes de aprobación: de bocatomas, de modificación de cauces naturales y autorización de un proyecto de obras hidráulicas para una central hidroeléctrica. En este caso la DGA se había demorado ¡cuatro años!

La CA de Santiago vuelve a considerar que la no utilización de las aguas se debe a la excesiva dilación en la tramitación de las solicitudes por parte de la DGA. ¿Cómo cobrar patente por no uso de aguas si la propia autoridad administrativa, al demorar excesivamente sus solicitudes de construcción de obras, le impide al reclamante dicha construcción y así cumplir lo que le exige la ley? La CA de Santiago es explícita en su crítica a esta actuación en su consid. 3° (que cito in integrum más adelante).

Entonces, la dilación excesiva en la tramitación de las solicitudes presentadas ante la DGA, por causas no imputables al solicitante, constituye una nueva causal de exención de pago de patente por no uso creada por la jurisprudencia, ya que de otro modo se le estaría imponiendo al administrado una sanción por un hecho del cual no tiene responsabilidad. Pero esta causal no está contemplada en el artículo 129 bis 9 CA y para consagrarla la CA de Santiago va más allá de la ley, aplicando en este caso un principio: el principio de justicia (dice, en su consid. 3°, “resultaría atentatorio contra la justicia”).

En el caso anterior (Sociedad Exportadora, 2019), la CA de Santiago tuvo la ayuda del TC, que había eliminado los artículos del CA que establecen la necesidad del cobro ante la falta de obras y las taxativas causales de exención. Ahora (en Trans Antartic, 2020) vemos cómo la CA de Santiago, ante un caso idéntico, llega a la misma conclusión, pero sin esa eliminación de artículos del CA, a través de una técnica más depurada: la aplicación de principios. La CA observa un vacío legal que cabe rellenarlo con el principio de justicia, como lo califica el sentenciador.

2. Dilación excesiva y fatalidad de los plazos en los procedimientos administrativos

Pero hay algo más, tanto en Sociedad Exportadora (2019) como en Trans Antartic (2020), que no se desarrolla en las escuetas sentencias, pero que es implícito y es el tema que interesa al Derecho Administrativo.

No concibe el tribunal admisible que este cobro se origine en una ilegalidad del órgano administrativo: el incumplimiento de los plazos. Cabía, estima la CA, asentarse en una base jurídica previa al establecimiento de la causal de exención de pago: los fatales y obligatorios que son los plazos que fija la ley para la administración o, dicho de otro modo, la ilegalidad de las demoras excesivas. Este es un tema ampliamente discutido y respecto del cual no ha existido uniformidad en los fallos de la Corte Suprema, quien tiene tres líneas jurisprudenciales, como muestro en un comentario anterior. Ahora la CA de Santiago desarrolla la línea jurisprudencial más garantista, en que establece las dos fases propias de todo conflicto contencioso administrativo: la ilegalidad objetiva (incumplimiento de plazos por el órgano) y el derecho subjetivo del administrado (el derecho a la exención de pago).

Así, en Sociedad Exportadora (2019) de modo implícito fluye que la DGA, como órgano de la administración del Estado, está sujeto al cumplimiento de plazos al igual que los particulares. Pero, es en Trans Antartic (2020) donde se presenta más claramente la postura de este tribunal respecto a la excesiva dilación administrativa en la tramitación de las solicitudes. Al respecto, en el consid. 3° del fallo, señala:

Que, es también cierto, que los órganos de la Administración del Estado no están exentos del cumplimiento de la ley y de los plazos que se establezcan en ella, los que no pueden ser obligatorios y vinculantes solo para los administrados y respetados por los diferentes servicios solo en la medida de lo posible, de ser así, resultaría atentatorio contra la justicia, el hecho de que el Estado y sus órganos se beneficien del incumplimiento de la ley, así como de su eventual ineficiencia para dar pronto término a un procedimiento administrativo, perjudicando, de ser así, al administrado, que por años debe soportar los costos de la incertidumbre de una petición no resuelta y a quién además se le impone un carga tributaria, como sanción ante un hecho del cual no tiene toda la responsabilidad”.

Se ve claramente que la postura de la CA de Santiago, en ambos casos, es que los plazos que establece la ley son vinculantes para los órganos administrativos.


(*) Jurisprudencia de la CA de Santiago que rechaza la demora de la DGA como causal de exención de pago de patente


1. Torrealba Liembach Moises Segundo Renato con Dirección General de Aguas (2009): Corte de Apelaciones de Santiago, 11 diciembre 2009 (Rol N°1445-2009).

2. Agrícola Arboleda Ltda. con Dirección General de Aguas (2010): Corte de Apelaciones de Santiago, 1° diciembre 2010 (Rol N°1799-2010).

3. Torrealba Liembach Moisés con Dirección General de Aguas (2011): Corte de Apelaciones de Santiago, 4 enero 2011 (Rol N°1410-2010).

(**) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sociedad Exportadora Agrícola SpA con Dirección General de Aguas (2019): Tribunal Constitucional, 12 de marzo 2019 (Rol N°3874-17). Voto dividido. Mayoría: ministros Aróstica, Romero, Brahm, Letelier, Vásquez y Fernández. Minoría: ministros García, Hernández y Silva [asociado al caso Sociedad Exportadora (2019) de la CA de Santiago, citado más abajo].

(***) Jurisprudencia de la CA de Santiago que acoge la demora de la DGA como causal de exención [ambas sentencias ejecutoriadas; no hubo recursos ante la CS]

1. Sociedad Exportadora Agrícola SpA con Dirección General de Aguas (2019): Corte de Apelaciones de Santiago, 17 abril 2019 (Rol N°7804-2017). Ministros: Moya y Solís. Abogado integrante: Asenjo.

2. Trans Antartic Energía S.A con Ministerio de Obras Públicas-DGA (2020): Corte de Apelaciones de Santiago, 15 enero 2020 (Rol N° 70-2019). Ministros: Madrid (redactor) y Gajardo. Fiscal judicial: Calvo.

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