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Algunas notas sobre el derecho del niño a relacionarse con sus abuelos

"....Parece razonable pensar que el derecho no solo tiene que ver con el interés superior del niño, sino también y conjuntamente con el status familiae que se genera como efecto derivado de la filiación entre un niño y los parientes de su padre y madre; aunque corresponde precisar de inmediato que el derecho de relación con los abuelos es un derecho autónomo, distinto e independiente..."

Lunes, 03 de febrero de 2020 a las 12:41
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Marcela Acuña San Martín

Se ha dicho que la historia del derecho de visita es no solo la de su progresiva afirmación y extensión a un número de titulares cada día mayor, sino también la de su ampliación objetiva, en profundidad de las relaciones y riqueza de contenido. El legislador civil regula el derecho que tienen padres e hijos a relacionarse como efecto de la relación paterno-filial y regla también el que puedan tener otros familiares con el niño, entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas (afectivamente) para él. El artículo 229-2, incorporado al Código Civil por la Ley 20.680 de 2013, se incardina justamente en esa perspectiva, al consagrar un nuevo derecho del hijo, del siguiente tenor: “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229".

Sin perjuicio de las consideraciones y observaciones a la técnica legislativa que formulé en columna anterior al entonces proyecto de norma (abril de 2013), me interesa ahora hacer un breve análisis del derecho consagrado. El fundamento general de este derecho es el interés superior del niño, que reclama en atención a su beneficio, formación integral y desarrollo de su personalidad el mantenimiento de relaciones personales no solo con sus padres, sino también con sus abuelos y otros parientes (incluso en algunos ordenamientos se concede a personas de su entorno con quien le unen relaciones puramente afectivas). La Corte Suprema ha indicado que el derecho de comunicación que tiene todo niño con sus padres, abuelos y parientes se vincula con el derecho de tener, conocer y desarrollarse en una familia y no ser separado de ella, lo que, a su vez, tiene por finalidad que logre un óptimo desarrollo de su personalidad, en conexión con el derecho de identidad (sentencia de 28 de marzo de 2011, rol 9255-2010).

Reconocer el interés superior del niño como fundamento del derecho de relación directa y regular es adecuado si pensamos en un derecho exclusivo de él, pero, al mismo tiempo, conduce a visualizar a los abuelos como simples instrumentos del interés tutelado. La misma Corte ha dicho que a diferencia del régimen referido a los padres, respecto de los abuelos, la relación directa y regular no es un derecho-deber que se le atribuye a estos últimos, sino se reconoce explícitamente como un derecho radicado en los hijos, y no en aquellos, pero tampoco un deber, sino más bien una prerrogativa que le asiste a los nietos. La inclusión de los abuelos a dicho régimen con carácter de legal tiene como fundamento el bienestar de los niños, y en especial el derecho a crear vínculos con su familia extensa, y la voluntad legislativa de fortalecer el derecho a su identidad, conocer y reconocer sus orígenes e identificarse con una historia familiar determinada (Corte Suprema 19 de diciembre de 2016, rol 46451-16).

En la realidad aplicativa la situación es generalmente inversa: son los abuelos quienes solicitan la determinación de un régimen comunicacional con sus nietos como un derecho propio a las relaciones familiares y los nietos no son siempre observados como titulares del derecho que tutela su interés superior, más bien la relación se les suele imponer sin consulta a su opinión.

Parece razonable entonces pensar que el derecho no solo tiene que ver con el interés superior del niño, sino también y conjuntamente con el status familiae (segundo elemento) que se genera como efecto derivado de la filiación entre un niño y los parientes de su padre y madre; aunque corresponde precisar de inmediato que el derecho de relación con los abuelos es un derecho autónomo, distinto e independiente al que vincula a padres e hijos y no es una prolongación del derecho-deber de los padres.

La relación que une a abuelos y nietos es una relación de parentesco, sin embargo, como es menos intensa que la de filiación, la afectividad (tercer elemento) toma un mayor papel en la evaluación de la pertinencia del régimen comunicacional y es posible que teniendo igual relación de parentesco se conceda respecto de algunos abuelos y de otros no. Cabe aquí preguntarse si procedería la negación del derecho de relación solicitado por un abuelo cuando no reporta ningún beneficio al niño; obviamente la repuesta será distinta dependiendo de donde focalicemos la titularidad y fundamento del derecho. Centrados en el niño, su titularidad normativa exclusiva (al menos aparente) y su interés superior, habría que inclinarse por la procedencia de la negativa.

Al fijar la modalidad de relación el juez debe considerar la edad del niño, la vinculación afectiva, el régimen de cuidado personal del hijo y cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Como la norma no distingue su campo de aplicación ni lo restringe a una situación de hecho determinada, habrá que entender que este derecho no es exclusivo de las situaciones de vida separada de los progenitores, pudiendo ser regulado aún en casos de normalidad de vida en pareja de los padres, aunque posiblemente las situaciones más gravosas para un niño serán las de vida separada de aquellos. En opinión del Comité de los Derechos del Niño, prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del régimen de protección del niño y la conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los padres están separados y viven en lugares diferentes (Observación General Nº 14 de 2013).

El derecho de relación directa y regular con los abuelos consagrado en el Código Civil no afecta la norma general contenida en el artículo 48 de la Ley de Menores, que no fue modificada por la Ley 20.680; por tanto, sigue operativa la posibilidad de regulación de visitas a favor de parientes del niño. Se trata de una norma muy distinta a la del artículo 229-2 del Código Civil porque no se consagra legalmente el derecho del niño a relacionarse con parientes y tampoco un derecho de estos a relacionarse con el niño. La Ley de Menores faculta al juez para conferir, en la forma y condiciones que determine, el derecho a otros parientes de visitar al menor cuando, luego de oír a los padres y a la persona que tiene el cuidado personal, parezca de manifiesto la conveniencia para este. Corresponde al interesado probar la ventaja que reporta al niño el régimen relacional que se solicita; en cambio, conforme al artículo 229-2 del Código Civil, al venir el derecho fijado por ley como un derecho del niño, el beneficio de la relación con los abuelos se subentiende y no debe ser probada; corresponderá a quien se opone a que se fije una determinada modalidad de relación probar que esta resulta perjudicial para el niño, por cuanto un derecho del niño solo cede cuando su interés superior así lo reclama.

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