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Sobre el contrato arbitral y el contrato del que emerge el conflicto: leyes aplicables y sistema recursivo

"...A pesar del léxico empleado, las partes podrían elegir cualquier ley aplicable, no debiendo entenderse que deben remitirse necesariamente a una ley estatal, convencional o normas del soft law. En la práctica, sin embargo, se ha observado que estas siguen eligiendo derechos nacionales o convencionales y solo como complemento mencionan otras alternativas..."

Miércoles, 22 de enero de 2020 a las 9:49
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María Fernanda Vásquez

El contrato arbitral es la base de todo arbitraje comercial internacional, de manera que si este es nulo, lo será todo el arbitraje. Del convenio arbitral surgen los siguientes efectos: uno con carácter positivo, que obliga a las partes a respetar lo acordado, por lo que producido el conflicto este será puesto en conocimiento y tramitación del tribunal arbitral correspondiente, y uno negativo, que alcanza a la justicia estatal, en cuanto le inhibe de conocer de una materia si existe un contrato arbitral aparentemente válido y así lo hiciere presente la demandada antes de contestar la demanda.

Entendiendo que la búsqueda de la validez de un negocio jurídico pasa necesariamente por la determinación de la ley aplicable, y dado que el contrato arbitral no se encuentra regulado en Chile en las normas tradicionales (Código Civil o de Comercio), a diferencia de otras legislaciones (Argentina lo regula en su Código Civil y Comercial), surge la pregunta de cuándo un contrato arbitral podrá ser considerado nulo y sobre la base de qué normas aplicables. Al mismo tiempo, debemos distinguir el contrato arbitral de aquel del cual emerge el conflicto, normalmente anudados en su estructura, con el objeto de discernir si la nulidad que recae sobre este último afecta la validez del laudo o no.

Para responder tales interrogantes, lo primero que debemos entender es que el instituto arbitral se construye sobre la base de la autonomía privada y no por mandato legislativo, de manera que el sistema recursivo debe leerse con especial cuidado y diferenciarse de los procedimientos estatales. En concordancia con ello, las causales que se plantean en el recurso de nulidad contemplado en la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje comercial internacional (LMU) tienen una fisonomía particular que atiende a diferentes leyes aplicables entretejidas en el arbitraje, las que deben considerarse por el tribunal arbitral en el laudo y por la corte de apelaciones respectiva al conocer del recurso interpuesto en contra de aquel.

Ahora bien, los árbitros son jueces privados cuya competencia emana de los particulares, quienes le confían la resolución del litigio por sí o interpósita persona. A pesar de ello, la justicia arbitral no puede entenderse completamente independiente de la jurisdicción estatal, toda vez que esta última debe cumplir dos roles fundamentales para el éxito del arbitraje: el apoyo y control del laudo arbitral. En el primer caso, se comprenden aquellas actuaciones en que el árbitro normalmente requerirá ayuda de los jueces ordinarios para llevar a cabo alguna actuación (ej. nombramiento de árbitros, ejecución de medidas cautelares y, en general, todas aquellas que requieran de la facultad de imperio de la que el árbitro carece). El control, en cambio, plantea el sistema recursivo aplicable al laudo, elemento que se vincula estrechamente con la eficacia del arbitraje. Esto es así, pues en esta revisión del laudo la justicia estatal no puede inmiscuirse en el fondo del litigio sino que solo resguardar los principios procesales esenciales y la validez del contrato arbitral. Ambas materias son parte del diseño legislativo que cada Estado brinda a su normativa, tanto en lo que respecta al arbitraje interno —con el que estamos aún en deuda— como en el internacional.

En este último, el sistema recursivo se contiene en la lex arbitri, esto es, la ley arbitral dictada por el Estado que se vincula y conecta al arbitraje en relación a las funciones de apoyo y control antes señaladas. En Chile, esto se concreta a partir de la Ley 19.971 (2004), la que resultará aplicable cada vez que se escoja como sede arbitral un lugar ubicado en este país (ej. Concepción, Santiago, etc). Recordemos que el concepto de “sede” es estrictamente jurídico, lo que contrasta con la dimensión práctica, en tanto esta elección no implica que todas las actuaciones arbitrales deban ser realizadas en dicho lugar. Esta movilidad se encuentra recogida en el artículo 20 Nº 2 de la LMU y reproducida en la mayor parte de las legislaciones que la siguen, incluida la chilena. En otras palabras, la ley de la sede del arbitraje, lex loci arbitrio lex arbitrii, será el vínculo que servirá para determinar el sistema de referencia que proporcionará el marco jurídico del arbitraje y las autoridades judiciales con capacidad de intervención sobre el mismo, sea en su faceta positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo) o negativa (anulación de laudos).

El papel central de la sede se reflejará en el alcance universal de su jurisdicción sobre el laudo, pues si este se anula, la decisión tendrá —en principio— trascendencia en otros sistemas jurídicos. En la práctica, sin embargo, este alcance se ha desdibujado al concebir el arbitraje completamente desnacionalizado, de manera que no son pocos los casos en que un laudo anulado ha sido ejecutado en un tercer país sin reparar mayormente en esta cuestión. Adicionalmente, las causales que la acción de nulidad contempla se replican en las posibles excepciones que pueden hacerse valer en la ejecución del laudo, de forma que en la práctica no se justificaría este doble control. A ello se suma el hecho de que el lugar del arbitraje es solo un ave de paso dentro del procedimiento arbitral, por lo que su peso es relativo en relación a su cumplimiento y eficacia.

Siguiendo el derrotero descrito, la Ley 19.971 concibe la existencia de un único recurso denominado nulidad. Esta acción tiene por objeto fiscalizar el cumplimiento de ciertas garantías procesales sin entrar al fondo de las cuestiones resueltas por los árbitros, como una forma de respetar el efecto negativo del contrato arbitral, la autonomía de las partes y el principio de intervención mínima de los tribunales estatales. Ahora bien, si nos detenemos en las causales contempladas en el artículo 34 de esta ley veremos que apuntan precisamente a los dos elementos que conforman el arbitraje: el sustantivo y el procesal.

En lo que nos interesa por ahora, el artículo 34 N° 2.a.i de la LACI dispone que la parte recurrente puede solicitar la nulidad cuando una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado (Chile).

Lo primero que notamos es que el precepto en cita se aparta de las reglas que plantea nuestro derecho internacional privado, donde la forma de los contratos se rige normalmente por la lex contractus, esto es, donde se ha celebrado, mientras que para la nulidad del laudo basta con que el contrato arbitral no respete la ley definida por las partes o, en su defecto, las respectivas normas del Estado sede. En este último caso, si la sede es un lugar situado en el territorio chileno, la norma que deberá aplicarse es el art. 7° de la LACI y no las generales del CC. Este precepto comienza por describir el objeto, al señalar que el acuerdo arbitral es aquel por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Luego, la norma se detiene en los requisitos formales, al disponer que este contrato podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente. En cualquier caso, deberá constar por escrito, entendiéndose que cumple con dicho requisito cuando se encuentra consignado en un documento firmado por las partes, en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o bien, en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

En cuanto a la capacidad como vicio de nulidad, el artículo 34 no formula una remisión a una ley específica, simplemente señala que el laudo podrá ser anulado si la parte recurrente prueba que alguno de los contratantes del acuerdo arbitral estaba afectado por alguna incapacidad. En este caso, y considerando la capacidad como una cuestión indisponible por las partes, se debería aplicar el estatuto jurídico que rige a cada una de ellas. En Chile, la capacidad se rige por la nacionalidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 CC, por lo que si este es el caso, resultará aplicable el estatuto normativo del Código Civil; mientras que para contratantes extranjeros regirá el estatuto que corresponda de acuerdo a la legislación que les resulte aplicable.

Adicionalmente, el art. 34 2.iii plantea que el laudo podrá anularse si este se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras.

A diferencia del contrato arbitral, el recurso en comento no se ocupa de la validez del contrato del cual emerge el conflicto, en cuanto vicio de nulidad del laudo arbitral, lo que se explica porque esta materia es competencia del árbitro, a lo que se añade la imposibilidad de los jueces estatales de conocer el fondo del asunto.

De conformidad a la LACI, esta relación contractual también se rige por las leyes elegidas por las partes, pero en defecto de esta elección, se otorga al tribunal arbitral la facultad de definir la ley de conformidad al sistema de conflicto de leyes que estime aplicables (artículo 28 LACI). En este último caso, el método de elección de ley no se guiará por criterios objetivos, sino por las normas del derecho internacional privado. Esta declaración resulta cuanto menos confusa si consideramos que el arbitraje se encuentra profundamente conectado con el derecho comercial internacional, que se ha preocupado justamente de apartarse del sistema de DIPr. Para lograrlo, ha planteando alternativas unificadoras o armonizadoras de las leyes sustantivas, como ocurre con la creación de importantes convenciones contractuales internacionales (ej. CIGS) y normas flexibles aplicables a los contratos (ej. Principios contractuales), lo que revela una disociación no menor. Más aún, esta fórmula resulta contraria al preámbulo de los Principios Unidroit, que en lo medular dispone que estos principios podrán aplicarse cuando las partes no han elegido la ley aplicable al contrato, solución que resulta más adecuada en estos tiempos.

A pesar del léxico empleado, las partes podrían elegir cualquier ley aplicable, no debiendo entenderse que deben remitirse necesariamente a una ley estatal, convencional o normas del soft law. En la práctica, sin embargo, se ha observado que estas siguen eligiendo derechos nacionales o convencionales y solo como complemento mencionan otras alternativas (ej. lex mercatoria).

Por otra parte, de conformidad al precepto en comento, el árbitro deberá “en todos los casos” tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales aplicables. De este modo, no solo debe observar la elección de las partes o la propia en caso de ser necesario, sino también estas últimas, lo que arroja posibles combinaciones que no tienen establecido normativamente una jerarquía clara, por lo que corresponde preguntarse qué norma predomina sobre otra frente a una posible colisión.

Para comprender lo anterior debemos considerar que las estipulaciones contractuales recogen la voluntad primaria de las partes, la que predominará en todo aquello que sea disponible. Los usos comerciales son aquellas normas creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios en el orden internacional, de manera que su función principal es colmar las lagunas de la Ley o de las partes. Si bien se acostumbra a confundir los usos con la lex mercatoria y las prácticas mercantiles, lo cierto es que estos vocablos envuelven diferentes contenidos. La lex mercatoria es una noción amplia e indefinida que se concibe como aquel conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que forman la regulación que los propios operadores económicos se han ido proporcionando a lo largo de los años; mientras que las prácticas son aquellas conductas que habitualmente se han definido por los contratantes durante un cierto período de tiempo, lo que genera que aquellas se subentiendan en el contrato. Dicho ello, no resulta comprensible por qué el citado art. 28 excluye las prácticas si tienen una mayor vinculación entre las partes contratantes que los usos, lo lógico sería que ambas fuesen consideradas.

Finalmente, debemos considerar que el art. 34 2.b dispone que el laudo podrá anularse cuando el tribunal compruebe que según la ley chilena el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que el laudo es contrario al orden público del país. Bajo estas causales se han intentado la mayor parte de los recursos de nulidad promovidos en Chile, fundando tal acción en la vulneración de las normas contractuales contenidas en el Código Civil, estimando que aquellas se entienden de orden público. Afortunadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto este asunto de forma tajante y reiterada, señalando que esas normas no configuran un bloque de orden público que debiera considerarse en la nulidad del laudo, sino que esta causal debe plantearse cuando la vulneración atañe al orden público internacional, y este atiende principalmente a razones procesales y no sustantivas.

Como podemos observar, no son pocas las precisiones que deben considerarse al hablar de estas materias, lo que muchas veces confunde al operador jurídico. En síntesis, debe tenerse presente que: la validez del contrato arbitral no solo se mide por el árbitro al juzgar su competencia, sino también por la CA respectiva al revisar un recurso de nulidad fundado en esta causal. Ello, porque el contrato arbitral nulo fuerza la nulidad de todo el arbitraje; y que la validez del contrato del que emerge el conflicto sometido a un arbitraje, en cambio, no puede ser objeto de un recurso de nulidad del laudo, toda vez que los tribunales estatales se encuentran inhibidos de conocer el fondo del litigio. La revisión de esta materia es resorte de la justicia arbitral en primera o segunda instancia (si esta se ha previsto).

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