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Precariedad del empleo público a contrata y a honorarios: vacilaciones jurisprudenciales y discriminación

“…La Corte Suprema sigue zigzagueando y trata de diferente modo a trabajadores de órganos administrativos que recurren a ella en causas idénticas. Siguiendo una jurisprudencia paralela de la propia CS, el resultado es una especie de discriminación institucional de esta a trabajadores que están en una misma situación…”

Lunes, 28 de octubre de 2019 a las 14:29
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Alejandro Vergara

Al tema del empleo público dediqué en 2016 tres comentarios jurisprudenciales: el primero, a los contratos a honorarios; el segundo, a la precariedad de las contratas; y, el tercero, a las contratas en la jurisprudencia de la Contraloría. En todos ellos destaco la nueva jurisprudencia que comenzó a surgir en la Corte Suprema (CS) y en la Contraloría, en defensa de la estabilidad laboral. Pero, como se pudo constatar en el Estudio de las vacilaciones de la jurisprudencia de la CS (marzo de 2019), tanto la Tercera Sala (en materia de contratas) como la Cuarta Sala (en materia de honorarios) ofrecen una jurisprudencia altamente vacilante hasta diciembre de 2018. Veamos qué ha pasado en el primer semestre de 2019.

Tema este que está conectado con el clamor social de la actualidad de exigir mayor igualdad y ausencia de discriminación, el que también está dirigido a los jueces.

Muestro el panorama de la jurisprudencia de tales salas de la CS de enero a junio de 2019, con una muestra de casi 90 casos, con el objetivo de hacer un diagnóstico, tanto de la respuesta de la CS institucionalmente como de la conducta de sus ministros en el tema. Utilizo la expresión discriminación, siguiendo una sentencia de la propia CS, que cito más adelante, que así califica los efectos de los cambios jurisprudenciales.

En cuanto a las contratas: sigue el zigzag

Esta jurisprudencia emana de la Tercera Sala de la CS, una vez revisado el total de 46 casos habidos desde enero a junio de 2019, surgen dos temas recurrentes en contratas: el término intempestivo y la renovación.

a) en cuanto al término intempestivo e ilegal de las contratas: La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas:

1° Línea que acepta la precariedad del empleo a contrata: según esta tendencia (en base al art. 3c) Ley N° 19.834, que define el empleo a contrata como “aquel de carácter transitorio”), este sería además precario, expresión este última que utilizan los sostenedores de esta tesis (no la ley). Esto es como decir que existen empleos precarios, al punto que la permanencia queda entregada al empleador, el que intempestivamente (incluso antes del plazo acordado, normalmente el 31 de diciembre de cada año) puede expulsar del servicio al funcionario a contrata. Esta iniquidad se sostiene, según los ministros que sostienen esta tendencia, en la cláusula (supuestamente legítima) “mientras sean necesarios sus servicios”, contenida en los actos de nombramiento, y que facultaría a la autoridad administrativa a cesar los servicios a contrata de manera anticipada, sin necesidad de motivar dicho acto dado que la principal característica de estos empleos sería “la precariedad en su duración”.

2° Línea jurisprudencial que rechaza la precariedad. Esta tendencia declara inadmisible la mera expresión de la cláusula "por necesidades del servicio", para poner término al empleo a contrata y sostiene que el acto administrativo que ponga fin al empleo a contrata ha de expresar los motivos que sustentan dicho término. De lo contrario, existiría ilegalidad, por vulneración del art. 11 de la LBPA, y arbitrariedad, por cuanto la desvinculación carece de razonabilidad. Lo curioso de esta línea jurisprudencial que si bien tiene un objetivo correcto (no dejar entregado a la voluntad del empleador el término intempestivo de la contrata e incumplir así el plazo consignado en el contrato respectivo), en lugar de resolver el conflicto con categorías de derecho laboral (derecho laboral administrativo, en este caso), incorpora categorías del derecho administrativo general, y aplica la LBPA, que es inaplicable en la especie, pues esta no es una relación entre la Administración y un administrado, sino con un trabajador. Existe un problema epistemológico, entonces, el que se origina en la confusión de la relación jurídica de base, pues aquí lo que hay es una infracción al contrato por la inclusión de una cláusula antijurídica que cabe tener por no escrita, por abusiva. Pero, no obstante, acierta esta línea en declarar ilegal esa actuación.

b) en cuanto a la no renovación de las contratas. La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas.

1°) Línea que acepta la precariedad de las contratas que hayan sido renovadas al menos por dos veces antes. Esta tendencia señala, en base al art.10 Ley N° 19.834, en relación con la permanencia de esta última clase de cargos, que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley; a su juicio, sería implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata aunque el funcionario haya estado varios años trabajando en esas condiciones.

2°) Línea que no acepta la precariedad de las contratas que hayan sido renovadas varias veces antes. Ello, pues califica como verdadero axioma, la aplicación del principio de la confianza legítima una vez que el funcionario haya sido contratado dos años seguidos a contrata. Si bien se suelen agregar algunas otras especificaciones.

En cuanto a honorarios: también sigue el zigzag.

Los trabajadores vinculados a la Administración por medio de un contrato a honorarios han seguido acudiendo a los Tribunales superiores de justicia para resolver sus conflictos con la Administración, mediante recursos de unificación de jurisprudencia (recursos que, paradójicamente, no unifican sino que producen zigzag permanentes). Esta jurisprudencia emana de la Cuarta Sala de la CS, y una vez revisado el total de 44 casos habidos desde enero a junio de 2019, hay dos tendencias.

1°) Una tendencia postula que a las relaciones emanadas de un contrato a honorarios que vincula a una persona natural con un órgano de la Administración del Estado, no se les deben aplicar las normas del Código del Trabajo, dado que la aplicación de esas normas, como la que establece la nulidad del despido, conlleva la “desnaturalización de la sanción”; además, según esta tesis, estas relaciones se encuentran regidas por su propio estatuto, por ende, son esas las normas que deben aplicarse.

2°) La otra tendencia supone un análisis de los elementos de la relación laboral existente entre las personas naturales y la Administración del Estado, y luego, la verificación de la existencia de aquellos elementos típicos que configuran una relación laboral (según lo establecido en el art. 7 del Código del Trabajo). En tal caso, existiendo tales elementos en esta relación, se dice, estas deben ser calificadas como laborales, aunque se hayan iniciado amparadas por las normas de contratación a honorarios contenidas tanto en el Estatuto Administrativo como en el Estatuto Municipal. Y, por ende, como relaciones laborales, según lo dispuesto por el art. 7 del Código del Trabajo, les son aplicables las normas del Código del Trabajo.

Conducta institucional de la CS y de sus ministros

De las sentencias de este año, tanto en contratas como en honorarios, es posible apreciar que la CS sigue zigzagueando, y trata de diferente modo a trabajadores de órganos administrativos que recurren a ella en causas idénticas y a algunos se les presta protección y a otros no. De ahí que siguiendo una jurisprudencia paralela de la propia CS, el resultado es una especie de discriminación institucional de la CS a trabajadores que están en una misma situación.

En cuanto a la conducta de los jueces

a) En el caso de la Tercera Sala, hay ministros que sostienen de manera consistente, o casi, una sola línea, como es el caso del ministro Sergio Muñoz, rechazando la precariedad, y de la ministra María Eugenia Sandoval, aceptando la precariedad; ambos se mantienen firmes en sus posturas, ya sea repitiendo sus argumentos o acondicionándolos a los casos concretos. Pero hay otros ministros que zigzaguean una y otra vez, como es el caso de los ministros Prado, Aránguiz, y Vivanco. Cabe hacer notar una conducta del actual abogado integrante (con largo historial de vacilaciones en la materia, antes, como ministro; y antes aún, como abogado integrante) Pedro Pierry, quien al inicio del semestre mantiene una postura, y luego la cambia a partir del caso Arcos con Junta Nacional (2019), rechazando ahora la precariedad; su anterior postura era la de justificar la precariedad, como en Fernández con Subsecretaria de Evaluación Social (2019). Sería una buena noticia para los trabajadores, salvo que sea un zigzag.

b) En el caso de la Cuarta Sala, la ministra Chevesich, como en todos los años anteriores, mantiene una postura consistente y fundada, de una sola línea. Pero, los ministros Blanco y Andrea Muñoz suelen zigzaguear al respecto.

¿Las vacilaciones constituyen una discriminación jurisprudencial?

Utilizo la expresión discriminación, siguiendo una reciente sentencia de la propia Corte Suprema, en el caso Corporación de Asistencia Judicial con Contraloría (2019) [de 22 de julio, rol 2784-2019], que es bien expresiva sobre la materia.

Esta sentencia declara ilegal un dictamen de la Contraloría (¡léase bien lo que sigue, es de antología!) “por no haber sido consistente con sus dictámenes anteriores”, y haber cambiado de parecer, “lo que convierte a la decisión en arbitraria” por no expresar razones o motivos; agrega la CS que debe ser calificado de “ilegal” el dictamen “por haber contradicho sus propios pronunciamientos anteriores, vulnerando el derecho de la igualdad ante la ley de la recurrente”, de lo que se deriva “un trato discriminatorio”, “al existir un pronunciamiento anterior en situación similar”. La CS decide, entonces, dejar sin efecto tal dictamen, en base a esos y otros fundamentos. Aparece como redactor el ministro Aránguiz y como firmantes de ese voto los ministros Sandoval, Prado y Vivanco y abogado integrante Pallavicini; es disidente el ministro Sergio Muñoz. Casi todos esos ministros, como queda en evidencia en este análisis jurisprudencial y en el Estudio de vacilaciones de marzo de 2019, incurren usualmente en esa misma conducta calificada por ellos como “ilegal”, “arbitraria” y “discriminatoria”.

¿Qué decir al respecto? ¿Una suprema inconsistencia de exigir al resto de los órganos y agentes del Estado lo que no se exigen a sí mismos tales ministros? ¿O es el inicio de una nueva doctrina que se comenzará a aplicar a partir de ahora en la CS y serán eliminadas las vacilaciones, por merecer tan grave calificación?

Estos considerandos podrían inspirar alguna próxima sesión del Pleno de la CS para la creación de una nueva política jurisprudencial más acorde con los valores de la democracia…


Nota final: el listado sumario de casos es el siguiente [el listado detallado de las sentencias respectivas se ofrecerá en la continuación del Estudio sobre vacilaciones, citado]:

A) CASOS DE FUNCIONARIOS A CONTRATA EN LA ADMINISTRACIÓN

1) Fabián Barahona León con Instituto de Desarrollo Agropecuario (2019)
2) Rondón Humeres, Álvaro con Fondo de Solidaridad e Inversión Social (2019)
3) Rojas Valdivia, Ariel Manuel con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2019)
4) Poblete Ferrer, Fernando con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2019)
5) Arcos García, Paula con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2019)
6) De la Fuente Alvarez, Ana María Isabel con Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (2019)
7) Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario con Cancino Cáceres, Eduardo Alberto (2019)
8) Bernardo René Barría Angulo con Instituto Nacional de la Juventud (2019)
9) Medel Retamal, Blanca con Servicio Nacional del Adulto Mayor (2019)
10) Ganga Urbina, Gloria con Ministerio de Obras Públicas (2019)
11) Ascencio Vidal, Miguel con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2019)
12) Vargas Arriagada, María con Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía (2019)
13) Pinilla Altamirano, Luis con Fondo de Solidaridad e Inversión Social (2019)
14) Cuevas Cuevas, Andrés con Junta Nacional de Jardines Infantiles (2019)
15) Escobar Acosta, Ángel con Servicio de Vivienda y Urbanismo Región Arica y Parinacota (2019)
16) Espinoza Mercado, Marco con Gobierno Regional de Arica y Parinacota (2019)
17) Sepúlveda Sandoval, Marlies con Ministerio de Salud (2019)
18) Silva Arancibia, Michael con Servicio Nacional de Turismo (2019)
19) Díaz Núñez, Yasmín con Ministerio de Desarrollo Social (2019)
20) Carrasco González, Fabiola con Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía (2019)
21) Sepúlveda Cortés, Galo con Gendarmería de Chile (2019)
22) Servicio de Vivienda y Urbanismo con Torres Pastene Dayana (2019)
23) Quiero Aguirre, Francisco con Fondo de Solidaridad e Inversión Social (2019)
24) Pojomovsky De la Carrera, Valentina con Instituto Nacional de la Juventud (2019)
25) Ríos López, Cristián con Fiscalía Nacional del Ministerio de Obras Públicas (2019)
26) Muñoz González, Jaime con Serviu Región del Maule (2019)
27) Servicio Nacional del Adulto Mayor con Villagra Rojas Flabio (2019)
28) Segura Domínguez, Renato con Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (2019)
29) Fernández con Subsecretaria de Evaluación Social (2019)
30) Roa Cerda, Cristhian con Dirección de Obras Hidráulicas (2019)
31) Hohmann Toledo, Enrique con Secretaria Regional Ministerial de Educación Los Lagos (2019)
32) Mora con Instituto de Desarrollo Agropecuario (2019)
33) Arrepol Barra, Marcelo con Subsecretaría del Interior (2019)
34) Durán Bravo, Maribel con Servicio de Registro Civil e Identificación (2019)
35) Meléndez con Agencia Nacional De Inteligencia (2019)
36) Oscar Orellana Trincado con Dirección General de Crédito Prendario (2019)
37) López Palma, Felipe con Carolina Zúñiga Brito (2019)
38) Astorga Santoro, Maiten con Ministerio de Obras Públicas (2019)
39) Céspedes Silva, Deysy con Subsecretaría de Transportes (2019)
40) German Mundaca, Edmundo con Subsecretaria del Interior (2019)
41) Colihuil Binimelis, José con Ministerio del Interior y Seguridad Pública (2019)
42) Cea Mora, Roberto con Subsecretaría del Ministerio del Interior (2019)
43) Muñoz Lira, Felipe con Ministerio de Obras Públicas (2019)
44) Escobar Villagra, María con Servicio de Vivienda y Urbanización (2019)
45) Elgueta Lineros con Subsecretaría Ministerio del Interior (2019)
46) Aedo con Gobernación Provincial de San Antonio (2019)

B) CASOS DE CONTRATOS A HONORARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN

1) Salinas Astudillo, Karen con Servicio Electoral (2019)
2) Del Solar Mattehensohn, Luis con Municipalidad de Maipú (2019)
3) Zúñiga Soto, Sergio con Municipalidad de Maipú (2019)
4) Carrasco Moreno, Minda con Municipalidad de Melipilla (2019)
5) Domínguez Ramírez, Fabián con Municipalidad de Hualpén (2019)
6) Soto Santibáñez, Carlos con Municipalidad de Rengo (2019)
7) Cerón Acevedo, Carolina con Instituto Nacional de Estadísticas (2019)
8) Toncio Morales, Karen con Municipalidad de Rengo (2019)
9) Montecino Venegas, Cristhoper con Municipalidad de Florida (2019)
10) Elso Sandoval, Jorge con Municipalidad de Talcahuano (2019)
11) Morales Onell, Melany Andrea con Gobierno Regional de Arica y Parinacota (2019)
12) Medina Pérez, Mariela Paulina con Agencia de Calidad de la Educación (2019)
13) Ramos Miranda, Ximena con Municipalidad de Coquimbo (2019)
14) Zorricueta Miranda, Angélica María con Municipalidad de La Reina (2019)
15) Sandoval Garrido, Aldo y otro con Municipalidad de Pinto (2019)
16) Acevedo Parra, Carol con Instituto Nacional de Estadísticas (2019)
17) Quinchel Díaz, Luis con Municipalidad de Maipú (2019)
18) Barrera Valdés, Felipe con Municipalidad de Maipú (2019)
19) Soto Charme, Paulina y otra con Municipalidad de La Pintana (2019)
20) Báez Simpertigue, Alejandra con Municipalidad de Talcahuano (2019)
21) Cáceres Cáceres, Jocelyn con Municipalidad de Buin (2019)
22) Cortés Cerda, Rodrigo con Municipalidad de Las Condes (2019)
23) Mora Rivas, Rocío con Municipalidad de Cobquecura (2019)
24) Gómez Monroy, Ricardo con Municipalidad de Maipú (2019)
25) Urrutia Martínez, Paola Carolina con Municipalidad de Valparaíso (2019)
26) Alvarado Bustos, Natalia con Municipalidad de Melipilla (2019)
27) Trujillo Osorio, Rafael con Municipalidad de Melipilla (2019)
28) Pando Monarde, Ángel con Municipalidad de Quilicura (2019)
29) Tobar Aedo, Andrés con Municipalidad de Huechuraba (2019)
30) Montecinos Acaricia, Israel con Municipalidad de Vilcún (2019)
31) Roa Sanhueza, Marcelo con Municipalidad de Huechuraba (2019)
32) Requena Donoso, Fernando con Municipalidad de Cerrillos (2019)
33) Martínez González, Diego con Municipalidad de Maipú (2019)
34) Román Gutiérrez, Lía con Municipalidad de Maipú (2019)
35) Risco Saldivia, Sandra con Municipalidad de Valparaíso (2019)
36) Lin Muñoz, Tai I con Secretaría Regional Ministerial de la Vivienda y Urbanismo (2019)
37) Delgado Pino, Daniel con Municipalidad de La Cisterna (2019)
38) Rojas Ramírez, Miguel con Municipalidad de Valparaíso (2019)
39) Muñoz Veliz, Karina con Municipalidad de Coquimbo (2019)
40) Garcés Fernández, Luis con Municipalidad de San Miguel (2019)
41) Rodríguez Quenlo, Valeria con Municipalidad de Molina (2019)
42) Arenas Farías, Ignacio con Municipalidad de Molina (2019)
43) Zúñiga Meza, María con Municipalidad de Hualpén (2019)
44) Sandoval Vergara, Paula con Municipalidad de Tomé (2019)

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