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Contrato de seguro y solución de conflictos: entre el Código de Comercio y la Ley Nº 19.496

"...Desde la perspectiva jurisprudencial, ambas tesis han tenido adherencia, de manera que parece conveniente una reestructuración del sistema, considerando no solo la contradicción existente entre ellos (arbitraje impuesto v.s contrato arbitral válido pero ineficaz por voluntad de una de las partes), sino también la falta de claridad y el hecho de que ninguno de estos caminos logra convencer..."

Jueves, 16 de agosto de 2018 a las 9:49
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María Fernanda Vásquez
No existe un sistema unívoco de solución de conflictos en materia de contratos de seguros, por el contrario, existen variadas posibilidades normativas dependiendo de los presupuestos existentes y la interpretación que se realice de ellos. Tal situación puede generar cierta confusión entre los operadores jurídicos, debido a la potencial aplicación de más de una fuente normativa, lo que en sí mismo representa un problema. Esta dispersión y falta de claridad, juega en contra de lo que se pretende en la actualidad, esto es, proteger los derechos del sujeto más débil de esta relación contractual. En tal sentido, estimamos que un adecuado ejercicio reflexivo de las normas en juego contribuirá a despejar este problema, sin descartar nuestra preocupación en orden a modificar este sistema de lege ferenda.

Para comprender esta situación, debemos recordar que la Ley Nº 20.667 de 2013 introduce a través del Art. 543 Cco., el arbitraje legal, como sistema general de solución de conflictos (se plantean mecanismos particulares, entre otros, en los Arts.3 i); 29, 36 D.F.L. Nº 251) en relación a la interpretación, validez o ineficacia, aplicación o terminación del contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de las condiciones generales o particulares del contrato, otorgando la posibilidad al asegurado (se excluye al tomador o contratante y al beneficiario) de llevar la disputa al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia sólo si el siniestro es menor a una cierta suma de dinero (10.000 U.F.). Esta norma se basó en el hecho que las disputas en la materia habían sido llevadas históricamente por medio de un arbitraje ante la ex S.V.S (actual C.M.F.); sin embargo este arbitraje no tenía carácter obligatorio, sino contractual (es por ello que la ex S.V.S. a través de la Circular Nº 644 de fecha 06/08/1986 aprobó un modelo de cláusula arbitral para los modelos de póliza que optaran por incorporarla señalando en lo pertinente: “No obstante lo estipulado precedentemente, el asegurado podrá, por sí solo y en cualquier momento, someter al arbitraje de la Superintendencia de Valores y Seguros las dificultades que se susciten con la Compañía cuando el monto de los daños reclamados no sea superior a 120 unidades de fomentos de conformidad a los dispuesto en la letra i) del artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931”) lo que difiere profundamente del sistema actual.

También se le asimiló al Art. 1203 del Cco., pero tampoco se instauró la misma regla, pues en este último caso las partes pueden acordar recurrir a la justicia estatal, lo que no ocurre en el Art. 543. Otro argumento otorgado, residió en la necesidad de una jurisdicción especializada para resolver los problemas derivados del contrato de seguro, empero, tal argumento es falaz al no exigir que el tribunal arbitral posea experiencia en la materia. Menos aún se reparó en el hecho que el arbitraje tiene esencialmente carácter contractual, pues la imposición implica privarle al asegurado del derecho de acudir a la justicia estatal y con ello es desprovisto de un derecho constitucional (tutela judicial); ni sobre la eventual incompatibilidad del arbitraje de equidad con el Art. 542 Cco., ni en relación al costo que involucra una justicia de este tipo para las partes (esto se vió sólo en relación al monto de la disputa, y no como derecho fundamental de acceder a una justicia gratuita).

La ley en comento tuvo la virtud de generar un cambio de paradigma en cuanto a la intelección jurídica que debía darse al contratante-asegurado (en adelante asegurado), pues ya no sólo se le vislumbra como un comerciante que se dedica habitual u ocasionalmente a una actividad mercantil (Art. 3º del Ccio.), sino principalmente como un consumidor (Art.1º Ley Sobre Protección de los Derechos del Consumidor, en adelante LPDC). Esta línea de pensamiento ya había sido introducida por la Ley N° 20.555 (2011) que modificó las disposiciones de la Ley N° 19.946 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (Art. 17 b)). A partir de lo anterior, se dota al asegurado de una serie de derechos que vienen a protegerlo con el fin de evitar los abusos que pudiera ejercer el “asegurador-proveedor”.

Llegados a este punto, surge la pregunta ¿Qué sistema de solución de conflictos debiera aplicarse frente a las controversias que se susciten en materia de seguros, el contemplado en la LPDC o el del Cco.?, ¿Quién debe tomar esta decisión y en base a qué elementos?, ¿cómo se ha resuelto esta materia en la práctica? y ¿Qué consecuencias conlleva tal elección?

La cuestión planteada no es baladí, pues de nada serviría el reconocimiento de derechos sustantivos si éstos carecen de mecanismos eficaces para hacerlos valer, motivo por el cual varios países han dedicado esfuerzos para mejorar el acceso de los consumidores a la justicia, ya sea favoreciendo su protección judicial o articulando procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos (ADR/MASC) más efectivos y eficientes, tales como la mediación o el arbitraje institucional.

Lo primero a despejar, es el ámbito subjetivo de aplicación, pues el asegurado no siempre será un consumidor. El elemento decisivo para esta calificación, derivaría del hecho de que debe tratar del destinatario final de los servicios del seguro; en tal sentido, la actuación del asegurado debe encaminarse a satisfacer necesidades privadas, familiares o domésticas; y ser ajena a cualquier forma de actividad empresarial o profesional (criterio positivo). A diferencia del Art. 543, esta ley no plantea un arbitraje legal, pero tampoco obstaculiza la libertad contractual de las partes en cuanto a entregar la resolución de los conflictos derivados de las materias objeto de consumo a la justicia arbitral. Lo que hace es resguardar los intereses del consumidor (Art. 16 g), en orden a recusar al árbitro nombrado en la cláusula sin necesidad de expresar causa y permitir que siempre pueda recurrir ante el Juzgado de Policía Local para resolver los conflictos, a pesar de la existencia de un contrato arbitral. El precepto plantea una sanción de ineficacia bajo el prisma del posible abuso. No se esboza la nulidad del la cláusula arbitral ni del nombramiento del árbitro, sino que más bien alude a una pérdida de eficacia por la sola voluntad del consumidor sin requerir declaración judicial alguna, de manera que no son aplicables a este respecto los artículos 16 a), 16 b) y 17 de la LPDC. De ello se infiere que se le otorga el tratamiento de una cláusula abusiva sólo por el hecho de encontrarse inserta en un contrato de adhesión, lo que en sí es cuestionable. Evidentemente, esta opción debe ejercerse por el consumidor antes de radicar la competencia en el tribunal arbitral. El Juez de Policía Local competente será aquel juzgado que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor. En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado en el inciso anterior, será competente aquél de la comuna en que resida el consumidor.

Más allá de ello, y sin necesidad de ejercer esta opción, deben entenderse como cláusula arbitrales ineficaces, aquellos que presentan un objeto inarbitrable, como ocurriría con los conflictos derivados de delitos; si se ha provocado lesión o muerte; o en general aquellos casos en que se exceda la facultad de disposición de las partes. El contrato arbitral, en este caso, sería nulo por objeto (falta de arbitrabilidad).

En base a la dualidad generada (asegurado-consumidor), es posible advertir que las distintas normas involucradas sobre solución de conflictos pueden superponerse entre sí, lo que nos obliga a analizar cuál de los sistemas debe predominar, considerando que la jurisprudencia no ha sido unívoca. Esta interrogante se ha abordado a partir de dos criterios: especialidad y primacía de la legislación más favorable al consumidor. De conformidad al primero, frente a un conflicto normativo, lo especial prefiere a lo general, toda vez que se entiende tácita la intención del legislador en orden a derogar la ley general por una particular. El problema que emerge de lo anterior reside en la calificación de estas normas, pues tal característica no es intrínseca de la ley, y ambas normas podrían ser consideradas especiales. Con todo, dado que las normas del Código de Comercio se refieren a los consumidores de seguro en particular, para esta tesis la LPDC serían aplicable respecto del Cco., solo en el caso que ésta última contemple un vacío en la materia. La fundamentación en base al Art. 2º no puede entenderse referida a toda la Ley, pues la LPDC también regula el contrato de seguro en cuanto producto financiero en su art 17 b), estableciendo exigencias específicas, de manera que los derechos reconocidos contractual o legalmente al consumidor debieran entenderse como parte de esta actividad. La determinación del órgano competente no entraña necesariamente la exclusión de las normas sustantivas que sirven para resolver el asunto, de modo que el árbitro podría perfectamente considerar en su resolución las normas de la LPDC que considere vulneradas y viceversa.

El segundo criterio esbozado, esto es, el principio “pro consumatore” (a favor del consumidor), se funda en la protección que debe recibir la parte vulnerable de esta relación jurídica. De acuerdo a esta línea de pensamiento, no existe a priori una normativa que sea preferente, tal decisión enlaza solo con aquella que sea más beneficiosa para el consumidor, considerando la especial protección que merecen estos sujetos, amparado incluso constitucionalmente en algunos países. Este principio supone, entre otras consecuencias, que en caso de conflicto entre las diversas normas aplicables, los jueces y tribunales deben decantarse por aquellas que otorguen una mayor defensa de los intereses de los consumidores. Se suma a ello, la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor (Art. 4 LPDC), de manera que éste podría perfectamente escoger la aplicación de la LPDC.

Adoptar una u otra decisión es relevante pues existen variadas diferencias entre ambos regímenes. Así, por ejemplo, en el contrato de seguro se aplican las reglas generales de prescripción que se establecen en el Código de Comercio, esto es, 4 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (Art. 541), mientras que en la LPDC la acción infraccional prescribe en seis meses contados desde el hecho causante (Art. 26).

En mi opinión, la sola existencia de leyes especiales no puede esgrimirse como un impedimento para que la legislación de consumidores deje de ser aplicable, primero, en base a los derechos del consumidor; y segundo, porque quedan a salvo las situaciones que dichas leyes no prevean, caso en el que las lagunas debieran integrarse por las normas contempladas en la LPDC. Una de estas materias dice relación con las cláusulas abusivas que no se tratan en el Código de Comercio, de manera que la acción de ineficacia derivada de ellas se entiende imprescriptible. Lo mismo ocurre con el derecho de retracto en los contratos electrónicos; el cumplimiento forzado de promociones y ofertas; y las acciones indemnizatorias derivadas del contrato de seguro, pues tales facultades serían exclusivas de los tribunales de justicia y no de los órganos administrativos fiscalizadores.

Son varias las sentencias que han seguido esta camino, a modo de ejemplo podemos nombrar los fallos provenientes de la C.A. de Concepción, en la causa Zapata Mardones con Mapfre Seguros Generales (2015); y la C.A. de Santiago en causa “Zambrano Peña y otros con Aseguradora Magallanes SA (2015), que se han adherido a este planteamiento en la convicción que si bien la Ley Nº 20.667 tuvo la intención de actualizar las normas sobre contrato de seguro, teniendo como propósito proteger a los asegurados en el marco de la contratación por adhesión, en la historia de la ley quedó constancia que se establecía una causal a partir de la cual los asegurados y beneficiarios podía optar por la justicia estatal.

Con todo, desde la perspectiva jurisprudencial, ambas tesis han tenido adherencia, de manera que parece conveniente una reestructuración del sistema, considerando no solo la contradicción existente entre ellos (arbitraje impuesto v.s contrato arbitral válido pero ineficaz por voluntad de una de las partes), sino también la falta de claridad y el hecho de que ninguno de estos caminos logra convencer. Mi propuesta la reservo para una próxima columna.

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