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Doble maternidad y doble paternidad. Desafíos del Derecho de Familia

“...Resulta tangible la necesidad de que nuestros legisladores asuman la tarea de reflexionar, y efectuar, en su caso, las adecuaciones que sean pertinentes al tratamiento de la maternidad y paternidad de parejas de personas del mismo sexo, todo ello, sin eludirla responsabilidad primera de no cosificar a los niños, y de centrar el análisis en sus derechos y su bienestar...”

Lunes, 25 de junio de 2018 a las 11:52
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Marcela Acuña San Martín
La ampliación del concepto clásico de familia ha ido abriendo paulatinamente la protección legal —por diversas vías (patrimoniales, penales, previsionales, sucesorias, entre otras)— a nuevos grupos de convivencia, como los formados por parejas de personas del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas. El reconocimiento legal expreso de su conformación solo ha dado legitimidad legal a algunas de estas formas de familia, como ocurre con el acuerdo de unión civil, aunque con carencia de un análisis sistemático de las implicaciones jurídico-familiares de los cambios sociales y normativos. Uno de los ámbitos que participa de esta carencia es el filiativo.

Las últimas modificaciones respecto de la determinación de la filiación datan de 1998 (Ley 19.585 vigente desde octubre de 1999), momento histórico en que se dio prevalencia a la verdad real o biológica por sobre la formal, manteniendo el legislador criterios de antigua raigambre como mater semper certa est y pater is est quem nuptiae demostran, determinantes de la maternidad por el parto y de la paternidad del marido en virtud del matrimonio con la madre, respectivamente. El conjunto de normas no hacen referencia a una paternidad exclusivamente biológica; la voluntad juega un rol importante por medio de instituciones como el reconocimiento voluntario incluso de quienes no son hijos, la adopción, la prevalencia de la posesión notoria por sobre pruebas periciales de carácter biológico, o la atribución cerrada de paternidad y maternidad a quienes manifiestan su voluntad de someterse a técnicas de reproducción humana asistida. Todo ello ha permitido separar la sexualidad de la procreación, por una parte, y las categorías de progenitores y de padres, por otra. Esta heterogeneidad de concepciones, criterios y soluciones demuestran que una sola forma de observar la realidad no resulta suficiente.

No obstante el reconocimiento legal de las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran un acuerdo de unión civil, nada se dijo sobre la eventual posibilidad de generar legalmente lazos filiativos por medio de la procreación mediante técnicas de reproducción asistida. Por ende, no se han realizado las adecuaciones necesarias para que ello sea posible, conservando el Código civil la regla legal que solo considera la atribución de la filiación como padre y madre del hijo que se pudiera originar en esa hipótesis, al hombre y a la mujer que se someten a ellas.

Las parejas del mismo sexo, con o sin acuerdo de unión civil, pueden optar por el uso de técnicas de procreación asistida (en el caso de parejas de varones, la maternidad subrogada es la única opción). Pensemos por ejemplo, en la situación de dos convivientes civiles mujeres, que se someten voluntaria y expresamente a una técnica de reproducción por medio de la cual, una de ellas es gestante del óvulo que aporta la otra y que ha sido fecundado con esperma de donante anónimo. ¿Quién será legal y registralmente la madre? La respuesta actual es una sola: la mujer que ha parido; su maternidad queda determinada por el parto, pese a que se trata precisamente de quien no ha aportado material genético. ¿Qué rol jurídico filiativo tendrá su pareja mujer que aportó el óvulo? Ninguno, pues pese a ser biológicamente procreadora, no puede figurar como madre, pues la legislación actual no reconoce la figura ni permite la inscripción de la doble maternidad legal.

No existen reglas jurídicas para atribuirles a ambas convivientes civiles la filiación. La doble maternidad y la doble paternidad, no son consideradas en el ordenamiento jurídico actual. Si ambas mujeres solicitan al Registro Civil inscribir al recién nacido como su hijo, esto es, que ambas aparezcan registralmente como sus madres, el Oficial Civil rechazará la solicitud, no por capricho, prejuicio, o personal discriminación, sino porque la ley que regula sus actuaciones no se lo permite. Por ello, aunque pueda considerarse que tal negativa vulnera la integridad psíquica de las mujeres, que constituye una discriminación por orientación sexual, o que es contraria a normas internacionales, no procede en su contra recurso de protección, porque la misma no resulta ni ilegal, ni arbitraria.

El ejemplo propuesto no es hipotético; en la práctica judicial ya está siendo fuente de conflictividad jurídica que un niño tenga dos madres, como se evidencia en sentencia reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que rechaza el recurso de protección interpuesto en contra del Oficial del Registro Civil, cuyo considerando noveno expresa: “Que todas las consideraciones anteriores permiten entonces concluir que el acto impugnado por la recurrente no resulta ni arbitrario ni ilegal. No es arbitrario, pues la negativa del Registro Civil se funda en que no existe en nuestra legislación una forma que permita válidamente inscribir a dos mujeres como madres de un menor. Es cierto que las recurrentes, junto a sus hija conforman una familia, la que si bien no se encuentra definida en nuestra legislación, puede estar constituida a través de la reunión de parejas hetero y homo sexuales, siendo indistinto que se trate en este último caso de hombres y mujeres. No podría discutirse ni cuestionarse el peso de la realidad y la libertad intrínseca del ser humano. Otra cosa, sin embargo, es que la legislación regule con retraso situaciones que no se han contemplado originalmente. La situación que se ha planteado no tiene un correlato legal que permita acceder a la petición que se ha planteado, por lo que la actuación del Registro Civil no resulta arbitraria. Tampoco es ilegal, pues este Servicio ha aplicado perfectamente la normativa vigente, normas que ya se han indicado y que correspondía que fueran consideradas en el presente caso” (sentencia de 15 de junio de 2018, en autos rol 3335-2018, acordada con un voto en contra).

Tampoco el problema propuesto es exclusivo de nuestro país; en el sistema jurídico mexicano, por citar un caso, si bien el matrimonio puede celebrarse entre dos mujeres, la filiación sigue el juego de la presunciones provenientes del derecho romano, atribuyendo la paternidad de la descendencia al marido de la esposa que da a luz, generando con ello un vacío en todas las situaciones en que no hay marido a quien atribuir la paternidad. En España no es pacífico que la modificación de la Ley 19/2015, al art. 44.5 de la Ley 20/2011 del Registro Civil, permita tales inscripciones.

El derecho de familia se ve enfrentado a nuevos desafíos, resultando tangible la necesidad de que nuestros legisladores asuman la tarea de reflexionar, y efectuar, en su caso, las adecuaciones que sean pertinentes al tratamiento de la maternidad y paternidad de parejas de personas del mismo sexo, todo ello, sin eludirla responsabilidad primera de no cosificar a los niños, y de centrar el análisis en sus derechos y su bienestar.


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"...La estrategia procesal utilizada por demandante y demandada revela una colusión entre las partes (art. 316 CC); acuerdo cuya finalidad práctica es una sentencia judicial constitutiva de filiación respecto del demandante, omitiendo los procedimientos de la adopción. Una colusión que, sin embargo, la Corte Suprema valida al acoger el recurso de casación en el fondo..."

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"...La Corte Suprema tiene atribuciones para establecer que las sentencias no apeladas recaídas en juicios de filiación sean elevadas en consulta al tribunal superior, y que este retenga el asunto si observa señales de colusión entre las partes o cualquier otra irregularidad. Esta medida podría corregir y prevenir el uso fraudulento que empieza a aparecer en fallos que se publicitan o llegan a tribunales superiores..."

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"...Si en verdad el juez hubiese resuelto la solicitud de rectificación de tal partida considerando el interés superior del niño —no en abstracto y prejuiciadamente—, le hubiera oído y, conforme a su edad y madurez, tomado en cuenta su opinión. Así, y sólo así, habría podido verificar la existencia de una colisión de derechos entre el ejercicio del derecho a la identidad de género de su madre y sus propios intereses..."

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