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Todo en la maternidad subrogada es disputado, ¿también fraudulento?

"...Para llenar el 'vacío legal' que observa en la legislación, el tribunal efectúa una 'interpretación integradora' del derecho internacional con el 'bloque constitucional de derechos fundamentales' de la Constitución Política. En esta tarea, más creativa que interpretativa, descubre la necesidad de proteger un alegado 'derecho a procrear' y un alegado 'derecho a la identidad' de todos los 'intervinientes y afectados'..."

Lunes, 07 de mayo de 2018 a las 16:36
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María Sara Rodríguez
Antes de la ley N° 19.585, de 1998, bajo el epígrafe “De la maternidad disputada”, el Código Civil autorizaba la impugnación de maternidad por las únicas dos causales que siguen vigentes hoy: 1º, falso parto; o, 2º, suplantación del pretendido hijo al verdadero (artículo 217). No hay otras causas por las que se pueda impugnar una maternidad. La legitimación y los plazos siguen siendo estrictos (artículos 217 a 219). La ley N° 19.585, de 1998, sin embargo, facilitó la determinación de la maternidad: esto es otra cosa. Sin necesidad de un reconocimiento expreso o tácito, la maternidad queda hoy determinada legalmente por el parto, “cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” (artículo 183, con relación al artículo 31, 4º de la ley sobre Registro Civil). Esto nos permite examinar un caso de gemelas gestadas por su abuela y nacidas en la Clínica Las Condes de Santiago el 27 de noviembre de 2016.

Las niñas han hecho noticia nuevamente por una sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, de 8 de enero de 2018, que es lo que motiva estas líneas. En esta ocasión la maternidad subrogada llega a tribunales en la forma de una acción de impugnación y reclamación de maternidad. No hay causa legal por la que pueda impugnarse dicha maternidad ni está legitimada la demandante para hacerlo. La pretensión no se apoya en el artículo 217. La acción se fundamenta en el artículo 182 del Código Civil: “[Inciso 1º] El padre y la madre del hijo nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. [Inciso 2º] No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse otra distinta”. Con relación a este caso, la mujer aportante del material genético está impedida por ley expresa y vigente para deducir impugnación ni reclamación contra esta filiación. Sin embargo, la demanda es acogida por sentencia que parece haber quedado firme: “Para hacer efectivo el ejercicio de su derecho a procrear y el derecho a la identidad de las niñas” (Cons. Duodécimo). ¿Cómo es posible alcanzar esta conclusión? A continuación es como nos proponemos explicarlo.

En los hechos, la maternidad está determinada legalmente por el parto respecto de la mujer que ha dado a luz a las niñas (su abuela) (artículo 183). No consta en la sentencia que la madre se encuentre casada; de haberlo estado, la paternidad se habría presumido respecto de su marido (artículo 184). En este caso, la paternidad parece haber quedado determinada por reconocimiento voluntario del varón que se sometió con la demandante al tratamiento de reproducción asistida (artículos 187 y 188). Hay evidencia de que el material genético femenino procede de la demandante, hija de la madre, una mujer joven impedida de volver a gestar debido a un procedimiento obstétrico en el que perdió la matriz. En la sentencia se consigna un informe médico que afirma que la mujer padece una depresión y “requiere para su terapia un útero subrogado” (Cons. Segundo). También se menciona la fecundación en laboratorio de varios embriones. Dos de ellos, transferidos a la gestante, consiguen implantarse y resultan en un embarazo gemelar. En el intertanto, la aportante del material genético es preparada para realizar la lactancia. Las niñas nacen en sus brazos y se integran en su vida. Esta es la parte fáctica del caso.

En cuanto al derecho. El tribunal acierta en considerar inaplicable al caso el artículo 182 del Código Civil, que solo persigue dar certeza a la filiación de niños nacidos con material genético de terceras personas. La norma, efectivamente, no admite la reclamación ni impugnación de paternidad o maternidad de los donantes de gametos, como es el caso. Por otra parte, consta en la historia de la ley N° 19.585, de 1998, que la norma no pretendía regular técnicas de fertilización asistida, menos la maternidad subrogada, sino solo impedir que los donantes de material genético pudieran impugnar la filiación establecida respecto del hombre y la mujer que se sometieron al tratamiento y reclamarla respecto de ellos. Sin embargo, la sentencia adolece de cuestiones problemáticas, y sería penoso que se pudiera convertir en fuente de maternidad fraudulenta.

En primer lugar, contra el texto expreso del artículo 182, y sin cumplirse los presupuestos y requisitos de legitimación del artículo 217, se acoge la acción de impugnación y reclamación de maternidad interpuesta por la mujer aportante del material genético, por sí y “a favor de las niñas” (parte expositiva de la sentencia). La demandante actúa claramente por sí. No es evidente que lo haga como representante legal de las menores y en interés de estas, como exige el artículo 205. Conviviendo con las niñas y a su cuidado, podría tener su representación legal (ex artículos 225, inciso 4º y 244, inciso 2º), pero este atributo estaría a lo menos suspendido por intereses independientes o contradictorios con las menores y no consta que se les haya designado un curador ad litem (artículo 19 ley N° 19.968, de 2004). Se debe tener presente que para que un fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo sea oponible a todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrean, es necesario que “pasado en autoridad de cosa juzgada”, haya sido pronunciado “contra legítimo contradictor” y “no haya habido colusión en el juicio” (artículos 315 y 316). En la cuestión de maternidad, solo son legítimos contradictores “el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo” (artículo 317). La estricta legitimación de las acciones de estado no estaría cumplida en este caso y resultaría difícil negar la posible colusión de todas las partes en el juicio. La demandada contesta allanándose a la demanda (Cons. Segundo). El padre comparece manifestando que no se opone a la acción (parte expositiva de la sentencia). Las niñas no están legalmente representadas. Según el artículo 320, “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. Es decir, quedaría siempre a salvo de las niñas, quienes no fueron parte en el juicio, la posibilidad de reclamar la filiación. En segundo lugar, la sentencia ordena al Registro Civil que se practique “una nueva inscripción” de nacimiento, sustituyendo el nombre de la madre por el de la demandante aportante del material genético. Sin embargo, el artículo 221 manda subinscribir la sentencia “al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. No está legalmente autorizada una nueva inscripción. Solo el artículo 3º de la ley N° 17.344, de 1970, sobre cambio de nombre en los casos que indica, manda realizar una nueva inscripción, conforme al artículo 104 del Reglamento del Registro Civil (D.F.L. N° 2.128, de 10 de agosto de 1930). No es el caso de las sentencias que recaen en acciones de estado.

¿Cómo es que se puede llegar a resolver así? Para llenar el “vacío legal” que observa en la legislación (Cons. Sexto, al final), el tribunal efectúa una “interpretación integradora” del derecho internacional con el “bloque constitucional de derechos fundamentales” de la Constitución Política. En esta tarea, más creativa que interpretativa, el tribunal descubre la necesidad de proteger un alegado “derecho a procrear” y un alegado “derecho a la identidad” de todos los “intervinientes y afectados” en el juicio. El “derecho a procrear” se presenta como descubierto “implícitamente” por “algunos autores” en el derecho a formar una familia. En el orden interno chileno, este derecho se encontraría reconocido por el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución Política. “Suponiendo la existencia de un derecho a procrear”, este “correspondería” por “igualdad y libertad” a hombres y mujeres, con o sin capacidad para engendrar, e incluiría las técnicas de reproducción asistida, incluida la maternidad subrogada. La demandante habría ejercitado este derecho al someterse a un tratamiento de fertilidad junto a su pareja, “atendida su incapacidad biológica de ser madre y su voluntad de serlo” (cf. Cons. Séptimo). El derecho a procrear de la demandante exigiría la estimación de su demanda.

El “derecho a la identidad” de las niñas exige largas consideraciones al tribunal. Entre las múltiples fuentes y vertientes doctrinales y jurisprudenciales del alegado “derecho a la identidad”, el tribunal atribuye considerable valor a una doctrina que advierte su “doble vertiente estática y dinámica”. En su vertiente estática, la identidad significa la identificación física de la persona. En su vertiente dinámica, la identidad involucra relaciones, historia personal, biografía existencial. Esto se traduciría, en materia de filiación, en que “no existe una única verdad, sino múltiples verdades: la afectiva (el verdadero padre o madre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (la posesión de estado); la volitiva (para ser padre y madre es necesario quererlo) y la del tiempo (cada nuevo día refuerza el vínculo)” (Cons. Octavo). En este caso, la verdad biológica (que excluye la maternidad con la gestante) y social (que vincula a las niñas con la demandante) “dan cuenta de este vínculo, que no es más que un vínculo de filiación” (ibídem).

El elemento volitivo de la identidad dinámica estaría radicado en la “intención de engendrar”, que radica en los padres comitentes, sin cuya voluntad no se habría iniciado el proceso que termina en el nacimiento de un niño (Cons. Noveno). El hecho del parto fija una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, y “tiene sentido cuando se condice con la realidad, lo que no ocurre en la maternidad disociada (subrogada) donde resulta insuficiente” (ibídem). Descartada la aplicación del artículo 182, que no admite una “interpretación evolutiva”, queda el artículo 183. Pero el parto tampoco es un hecho relevante frente al hecho de la maternidad subrogada. El interés superior de estas niñas “no puede sacrificarse en virtud de la certeza y seguridad que brinda la regla del parto” (Cons. Noveno). “El interés superior de las niñas […] debe ser determinado teniendo en cuenta el derecho a la identidad […] de tal manera que el elemento volitivo de su identidad —dado por el ejercicio de la maternidad afectiva y social de la demandante— se vea reflejado en la filiación legal de las niñas, pues solo así se satisface tal derecho a la identidad” (Cons. Décimo). Dicho todo lo anterior, considera el tribunal que las aprehensiones de ser nulo e incluso inexistente el contrato de maternidad subrogada por objeto y causa ilícitas “solo tienen asidero en el caso de los pactos onerosos” (Cons. Undécimo). Si la gestación subrogada es gratuita el cuerpo de la mujer que gesta y del hijo gestado dejarían de ser objetos de comercio (Cons. Undécimo).

Podemos preguntarnos qué hacer con situaciones como esta. La adopción podría ser una vía posible, según el caso. Para ello, la madre debería manifestar su voluntad de entregar al hijo en adopción ante el juez competente, incluso antes de nacer. Lamentablemente, esto exige el patrocinio del Sename (artículos 8º y 10, ley N° 19.920). En todo caso, la paternidad no matrimonial está determinada respecto del padre, y se cumpliría otro de los supuestos que haría posible la adopción (artículo 8º, letra b), y 11 de la misma ley). Si así lo desean, los adoptantes podrían satisfacer los requisitos de idoneidad exigidos por la ley (artículo 20).

La maternidad subrogada, remunerada o altruista, es muy controvertida. En Europa, el feminismo rechaza esta práctica. Francia se resiste a legislar. Suecia ha reiterado su prohibición absoluta. Como reacción al escándalo del turismo reproductivo, varios países del entorno asiático la han ido prohibiendo (sería el caso de Tailandia o Camboya). China prohíbe esta práctica, incluso con sanciones penales. Por esta razón es que los abuelos de Tiantian, sobreviviente de criopreservación gestado en Laos, en vientre de alquiler, fue a nacer en China el 9 de diciembre de 2017 después de cuatro años de la muerte de su madre.

Podemos terminar afirmando que no es raro encontrar juicios sobre cuidado personal de estos niños, como el legendario caso In Matter of Baby M (New Jersey, 1988). La negativa de madres alquiladas a reducir (eliminar o abortar) niños, cuando se transfiere más de uno para lograr la implantación de alguno (uno o dos) también ha sido materia de litigios. Otras se han negado a reducir embriones defectuosos, por ejemplo, con labio leporino. Aunque el aborto sea legal, nadie puede obligar a una madre a abortar. Una antigua columna de opinión del diario inglés The Guardian (25 de febrero de 2016) titulada “All surrogacy is exploitation” ("Toda maternidad subrogada es explotación") ofrece un resumen del estado de la cuestión a esa fecha.

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"...A pesar de las dificultades que pueden aparecer en el ejercicio de este derecho, resulta evidente que la ley reconoce un lugar central al origen biológico en la identidad personal de los niños. Y que esto puede ser el fin del anonimato de proveedores de material genético para procreación asistida..."

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"...Como sociedad natural, la familia es inderogable, anterior al Estado. No fue creada por leyes para perpetuar privilegios de clase ni tendencia cultural alguna. De hecho, podría estar fuera de la Constitución, como ocurrió en Chile hasta 1980. En cada época de la historia la sociedad tendrá que combatir prejuicios, privilegios injustos, abusos de toda especie que encuentran en la familia y en otras agrupaciones sociales un ámbito de cultivo..."

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"...Sin sentencia judicial (como en la adopción) ni conexión biológica con el hijo (como en los juicios de filiación o en el tradicional reconocimiento voluntario de paternidad), ¿cómo se puede determinar una filiación no biológica? La nueva ley lo resuelve otorgándole valor atributivo de filiación a tres actos..."

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