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El derecho a la contradicción en el procedimiento administrativo

“… Es altamente probable que para la Corte, en el caso de la concesión de residuos, dado los hechos que le sirvieron de base (cúmulo de infracciones administrativas en la ejecución del contrato), las exigencias de contradicción, publicidad y motivación resultaran innecesarias e incluso superfluas, pero al aceptar la legalidad de un acto administrativo con infracción a esos criterios elementales, permitió un indebido uso de las reglas potestativas de la Administración..."

Jueves, 29 de junio de 2017 a las 11:31
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Luis Cordero
La idea contradicción en el procedimiento administrativo, como se sabe, esta intrínsecamente vinculada con el derecho que tiene un particular —durante la preparación de la voluntad administrativa— de intervenir con el propósito de hacer valer sus derechos en forma previa a la adopción de la decisión final, en un procedimiento que para el interesado es siempre de acceso público mientras el organismo administrativo conforma su voluntad. El supuesto que subyace a esto es que el afectado pueda hacer valer su posición jurídica frente a la Administración —de ahí la lógica de que sea calificado como un principio de actuación, pero también como un derecho del interesado— y por lo mismo el organismo administrativo tiene el deber de hacerse cargo de los argumentos planteados por el afectado como parte de la decisión terminal, bajo la amenaza que, de no hacerlo, se afecte la motivación del acto administrativo y, en consecuencia, la validez del mismo. Sobre estos criterios se encuentran construidas las reglas de los artículos 10, 17 letra f) y 41 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (“LBPA”).

Esta cuestión es relevante porque dado que nuestro sistema institucional carece de la “audiencia previa” como una exigencia procedimental general (solo se aplica en casos muy limitados, como los recursos administrativos y la invalidación), las hipótesis de comparecencia del interesado cuando se puede afectar por el acto terminal una situación activa (es la hipótesis del acto de gravamen en el art. 11 de la LBPA) deben ser adecuadamente resguardada en los casos que resulta elemental su ejercicio (esa es la tesis del Tribunal Constitucional desde hace algún tiempo para resguardar el debido proceso administrativo, ver en ese sentido SsTC Roles 376, 388 y 389).

Una opinión distinta, sin embargo, ha sostenido la Corte Suprema este mes en una cuestionable decisión (SCS 08.06.2017, Rol N°5097-2017). En un caso de nulidad de derecho público donde se discutía la validez del acto que ordenó la terminación unilateral de una concesión municipal para la recolección de residuos domiciliarios, la Corte señaló que esta era una medida que podía ser adoptada sin procedimiento previo, en una sesión del concejo municipal que se podía calificar de privada —que en opinión de ella es equivalente a secreta— y sin que fuera procedente exigir motivaciones adicionales a la autoridad administrativa, sobre la base de los argumentos planteados por el afectado. (c. 11 y 12).

Para sostener esta tesis, la Corte señala que es suficiente la regla establecida en las bases de licitación —que permitía la terminación unilateral del contrato de concesión— y el criterio establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (“LOCM”) que faculta al concejo para adoptar acuerdos en sesiones secretas. Esas dos reglas, en opinión de la Corte, eran suficientes para sustentar como legítimas la terminación unilateral, sin escuchar al afectado.

Creo, sin embargo, que al razonar de ese modo la Corte sacrifica el contenido esencial del “derecho a la contradicción” en un procedimiento administrativo, sobre todo en las hipótesis en que la Administración emite actos de gravamen, legitimando de paso que esas decisiones se puedan además adoptar en sesiones secretas al margen del escrutinio directo que pueda realizar el interesado sobre las razones que servirían de base al acuerdo del concejo.

La decisión de la Corte resulta del todo inconsistente con un razonable sistema de control administrativo de la decisión estatal y del derecho del interesado a formular alegaciones. Es cierto no solo que las bases, sino que también la ley permite el termino unilateral de las concesiones municipales cuando existe detrimento al interés público (ese es por lo demás el criterio del art. 36 de la LOCM), pero una cosa distinta es que esa decisión la pueda adoptar al margen de estándares de motivación asociados a los argumentos del afectado, en procedimientos públicos y exigibles a un organismo colegiado. Es un tema inevitable en toda la literatura clásica del Derecho Administrativo que los “privilegios” o posiciones potestativas de la Administración tienen como correlato el cumplimiento de estrictos estándares sustantivos o procedimentales para la adopción de sus actos.

Ese es por lo demás el criterio que la propia Corte estableció en el caso de las motivaciones de los acuerdos del Consejo Regional para la asignación de puntajes en las licitaciones de casinos cuando consideró ilegal y arbitraria la votación sin expresión sustantiva de los fundamentos que servían de base a la decisión (SCS 15.04.2015, Rol N°29.046-2014) y es además inconsistente con la jurisprudencia que este mismo mes señaló la Corte respecto del caso de la ex rectora Pey, donde declaró arbitrario el Decreto Supremo de la Presidenta de la República que la removió de su cargo, precisamente por la falta de idoneidad en la motivación del acto emitido en relación a los argumentos del afectado (SCS 19.06.2017, N°3598-2017).

Es altamente probable que para la Corte, en el caso de la concesión de residuos, dado los hechos que le sirvieron de base (cúmulo de infracciones administrativas en la ejecución del contrato), las exigencias de contradicción, publicidad y motivación resultaran innecesarias e incluso superfluas, pero al aceptar la legalidad de un acto administrativo con infracción a esos criterios elementales permitió un indebido uso de las reglas potestativas de la Administración, admitiendo como lícitas actos unilaterales cuyos acuerdos pueden adoptarse en secreto y sin motivación suficiente en relación a los argumentos planteados por el afectado. Al actuar de ese modo, de alguna manera, afecta todos los avances que la propia Corte ha ayudado a construir en los últimos años en materia de derechos de los interesados en el procedimiento y la motivación del acto administrativo como condición elemental de la legitimidad de las decisiones públicas.

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"...La Segunda Sala de la Corte Suprema entiende que el hecho de la demora en que incurre el órgano administrativo no solo es un quebranto a la legalidad, sino que con ello afecta el derecho a la libertad personal y seguridad individual del solicitante…”

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"...La Corte define un estándar estricto de invalidez por infracción al principio de imparcialidad, porque pareciera entender que cualquier decisión administrativa adoptada por un funcionario que infringe tal principio, adolece de un vicio grave y esencial que afectará siempre la legitimidad del acto administrativo..."

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