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Regularización de derechos consuetudinarios de aguas: génesis y efectos de una nueva línea jurisprudencial (Parte III)

"... La nueva y errónea línea jurisprudencial de la Corte Suprema no tiene el efecto de extinguir los derechos de aguas consuetudinarios, pero está impidiendo su formalización; los condena de manera permanente a continuar siendo derechos y usos informales, no regularizados…”

Jueves, 13 de abril de 2017 a las 14:23
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Alejandro Vergara
Entre fines de 2014 e inicios 2016 la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), por mayoría, cambió radicalmente su antigua línea jurisprudencial en materia de regularización de derechos consuetudinarios de aguas; se manifestó primero en seis sentencias [desde el caso Inversiones de la Cerda con Endesa (2014) hasta el caso Rojas Gil con DGA (2016)]. Este cambio jurisprudencial fue objeto de un primer comentario en este medio.

Un año después, en un segundo comentario, reviso de un modo más detallado la línea jurisprudencial tradicional de la CS en la materia y destaco el valor que esta le había asignado de modo sostenido hasta 2014 a los usos consuetudinarios o ancestrales del agua; criterio que ahora ha sido contradicho por la nueva línea jurisprudencial.

En este tercer comentario que dedico al tema observo más de cerca la génesis de esta nueva línea, sus sostenedores, redactores y votos disidentes. Agrego algunas consideraciones críticas y, en especial, analizo las consecuencias no extintivas de estas decisiones jurisprudenciales.

Génesis, crónica y redactores de una errónea línea jurisprudencial

Durante todo 2016 y hasta enero de 2017, la Tercera Sala ha ofrecido ocho casos más de la línea jurisprudencial iniciada en 2014 [desde Rivera con Endesa (2016) hasta Syngenta con Aguas del Altiplano (2017) (véase el listado completo en nota *, al final)].

En total, la CS ha emitido desde fines de 2014 un total de 14 sentencias en esta nueva línea, en que ha denegado la posibilidad de que los nuevos adquirentes de antiguos derechos de aguas originados en usos consuetudinarios puedan realizar la regularización de sus títulos, lo que tiene graves efectos prácticos en la certeza jurídica. Las sentencias que dieron origen a esta doctrina en 2014 fueron todas redactadas por abogados integrantes que fueron circulando en esa sala entre 2014 y 2016, a las que adhirieron algunos ministros titulares.

Una crónica resumida del giro jurisprudencial, desde 2014 es la siguiente:

i) Con Inversiones de la Cerda Olivo Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2014), la CS por vez primera rompe el limpio precedente anterior; pareció una sentencia aislada, que contiene una cita descuidada de las sentencias de los roles N° 2840-2008 y N° 7410-2008, haciéndolas parecer falsamente como precedentes, pero en realidad se las contradice. Su redactor: un ocasional abogado integrante.

ii) Un año después, en noviembre de 2015, en Inversiones y Asesorías FTM Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015) se ofrece un nuevo fallo, dando inicio al descalabro posterior; cita igualmente de manera descuidada las sentencias de los roles N° 1084-04 y N° 5342-06, haciéndolas parecer falsamente como precedentes, pero en realidad se las contradice. Su redactor: otro ocasional abogado integrante.

Lo sigue Vidal González, Francisco con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015), que cita como precedente el caso Inversiones de la Cerda Olivo con Endesa (2014). Redactor: otro abogado integrante, distinto a los anteriores, que simplemente copia texto anterior.

iii) Los restantes casos: Arturo Amenábar Vives con Dirección General de Aguas(2015); Rojas Gil con Dirección General de Aguas (2016) y Agrícola Alianza S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2016) [en estos dos últimos casos se cita las sentencias de los roles 1084 2004 y N° 16.578 2014 y se las hace parecer, al citarlas, como precedentes, pero en realidad se las contradice completamente]. Redactores: otros abogados integrantes distintos a todos los anteriores.

En los casos posteriores, desde Rivera con Endesa (2016) y hasta Syngenta con Aguas del Altiplano (2017), sus redactores son nuevos y distintos abogados integrantes, y en alguna ocasión ministros de la sala, pero siguiendo el texto de Inversiones con Endesa (2015).

Un elemento común en casi todas estas sentencias que critico es que la redacción ha provenido de abogados integrantes; las sentencias del antiguo criterio fueron todas redactadas por ministros titulares. Acaso eso permitió observar mejor la realidad. No obstante, no cabe olvidar que las sentencias son colectivas de la sala respectiva.

Cabe consignar, en fin, que se ha producido un interregno entre las dos línea jurisprudenciales, pues el criterio tradicional se sigue observando en el último tiempo, al menos en dos casos, de manera paralela con la nueva línea jurisprudencial, en Sociedad Agrícola con DGA (2016) y Cifras con DGA (2016), este sostenido por los ministros Carreño y Silva, de la Primera Sala de Febrero de 2016 (véase nota **). Entonces, el antiguo criterio aún no es completamente sustituido en la Tercera Sala de la CS y depende de la integración de dicha sala.

Votos disidentes que mantienen la línea tradicional

Así, se ha pasado desde una uniforme y correcta línea jurisprudencial antigua al infortunio reciente; pero el voto en contra de una ministra mantuvo en pie esa correctísima doctrina anterior de la CS que tranquilamente había venido produciendo certezas en esta materia; al que ahora se ha unido el voto de otro ministro.

En efecto, en todos los casos de 2016 de la línea jurisprudencial paralela (que irrumpió en 2014) existen votos disidentes. En los casos Sociedad Agrícola La Italiana con DGA (2016), Pérez con DGA (2016), Amenábar con DGA (2016) y Syngenta con Aguas del Altiplano (2017), consignan su voto disidente los ministros Egnem y Muñoz (Sergio), lo que hacen siempre que integran la sala. Ambos señalan que “de la lectura del artículo 2° transitorio del Código de Aguas no es posible desprender que contemple como presupuesto indispensable para acceder a la regularización allí dispuesta la circunstancia que el regularizador haya estado haciendo uso personalmente del derecho de aprovechamiento de aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas”; citan además la importante presunción del art.7 DL 2603, de 1979 y doctrina de Derecho de Aguas.

El argumento contra-fáctico de las erróneas sentencias y la incerteza que producen

En esta retahíla de sentencias de 2015 y 2016 (idénticas) se usa como argumento extra legem el hecho de haber transcurrido más de 30 años desde 1981 sin que estas situaciones, que tilda de “irregulares” (como si lo consuetudinario fuese ilegítimo), se hayan regularizado; es una de las razones para privar de tal regularización a quien precisamente se lo pide, bajo increíbles argumentos, como:

i) el hecho de estar regulado el tema solo en una disposición transitoria (art.2T CA), como si fuese de menor calidad regulatoria que un mandato legal esté en una disposición llamada “transitoria”;

ii) que habrían transcurrido demasiados años desde 1981 (olvidando que la ley no establece plazo para la regularización); y,

iii) que se debería probar un uso “personal”, esto es in personam (exigencia que no está en la ley), olvidando esos redactores que el derecho de aguas es un derecho real y que esa exigencia inventada y fruto de su ingenio es absolutamente imposible en el caso de personas jurídicas.

Pura intuición y falta de argumentos razonables hay en estas sentencias. En efecto, el art. 2T CA establece varios requisitos, pero estas sentencias han creado uno nuevo para rechazar las regularizaciones: el supuesto requisito que la CS cree “leer” en tal disposición legal: que el uso exigido de cinco años con anterioridad a 1981 debiese ser realizado “personalmente” por una misma persona y, además, debe mantener ese uso “personal” en la actualidad o al momento de solicitar la regularización (aun cuando hayan transcurrido ¡35 años!). Nada indica que la ley haya exigido eso; sería por lo demás completamente desajustado a la calidad de “real” del derecho de aprovechamiento de aguas e imposible de cumplir para quienes no tengan su domicilio en el lugar de uso de las aguas. Es tan desajustado el criterio que iluminó a los autores de esas sentencias que, en caso de que una persona natural a la que se haya “reconocido” su derecho en 1979 (DL 2603), 1980 (Constitución) y 1981 (CA), si con posterioridad fallece, y como ya no podrá seguir usando las aguas “personalmente”, como lo viene a señalar ahora la CS, ese derecho cabría darlo por “irregularizable”, pues sus herederos nunca podrán probar un uso “personal” de las aguas en 1981, por haber fallecido quien podría probarlo.

Con ello la CS, a través de esta nueva línea jurisprudencial, ha venido a desconocer todo el estatuto de los usos y derechos consuetudinarios, creando requisitos inexistentes en la ley y que no son fundados en principio o valor alguno, y solo el desconocimiento de la realidad del uso de las aguas puede explicar. De ahí que califico estas sentencias, además, de contra-fácticas.

Es relevante recalcar que el art. 2T CA es una regla de mera “formalización”, no de “existencia” o de “legitimación” del derecho. Si bien, por certeza, es conveniente que los derechos consuetudinarios se formalicen o regularicen, cabe consignar que la ley vigente no lo exige perentoriamente ni establece plazo alguno, ni sanción a su falta, ni contempla caducidad alguna o extinción por la falta de ella. Los únicos requisitos son los señalados en el art. 2T CA, entre los cuales no está la exigencia de un uso “personal” tanto en el año 1981 y al momento de realizar tal regularización.

Este inusitado cambio jurisprudencial viene a borrar la doctrina del famoso caso Chusmiza (2009) a través del cual la CS, precisamente en función de la aplicación de los arts. 7 DL 2603 de 1979 y 2T CA, reconoció los derechos de aguas de los indígenas, basados en el uso ancestral o consuetudinario, a los que en ningún caso se le exigió el desajustado criterio del uso “personal” de las aguas.

Un consuelo: el efecto no extintivo de este ingenio jurisprudencial

Lo que producen estas sentencias, al denegar la posibilidad de regularizar o formalizar los derechos consuetudinarios, es incerteza; pero no tienen efectos extintivos en los derechos consuetudinarios de aguas.

Aquellos titulares de derechos de aguas a los que la CS les impidió regularizar sus títulos pueden seguir, legítimamente, usando las aguas de un modo consuetudinario, pues el desconocimiento al estatuto jurídico de los derechos de aguas consuetudinarios que la CS ha realizado en estas sentencias no tiene efectos extintivos de tales derechos; solo está impidiendo que sean regularizados; esto es, los está condenando a mantenerse en su situación de “informalidad”; pero en ningún caso se produce por ello la extinción de tales derechos.

Pues los titulares de los usos y derechos consuetudinarios que ahora ya no podrán ser regularizados (si se asienta este criterio jurisprudencial) podrán continuar usando las aguas, como lo vienen haciendo hace décadas (es el caso de miles de agricultores, indígenas y particulares), en virtud de una fuente del derecho que la CS olvidó en su sentencia: la costumbre. El único efecto que las sentencias de la CS ha producido en los derechos de esos particulares es que les ha negado la posibilidad de regularizar sus derechos; regularización que podrían volver a pedir en cualquier instante (esperando un mejor criterio jurisprudencial); pues al no tener plazo legal ese trámite, ni caducidad alguna, puede renovarse nuevamente en cualquier instante. Ningún efecto tendrá aquí la cosa juzgada de estas sentencias, que vale para ese intento regularizador; pero no privará de uno futuro a sus titulares. En otras palabras, estas sentencias de la CS, que les negaron la posibilidad de regularizar sus derechos a los solicitantes, no tienen un efecto extintivo de esos derechos de los particulares, los que están garantizados por la Constitución; ni esas sentencias lo declaran así, ni podrían declararlo, por lo demás.

En este sentido, los jueces que firmaron estas inesperadas sentencias pueden respirar tranquilos, pues su error no ha privado (sin indemnización, como lo garantiza la Constitución) de sus derechos a los usuarios de aguas que en estos casos intentaban regularizar/formalizar su derechos; solo que tales solicitantes han perdido su tiempo y recursos al intentar, en esta ocasión, formalizar/regularizar sus derechos nacidos de la costumbre. Podrán seguir usando las aguas como lo han hecho hasta ahora, pero dudarán si aventurarse a un nuevo procedimiento regularizatorio; de igual modo que lo están dudando todos aquellos a los que ha llegado a sus oídos la noticia de estas sentencias.

Pues ese efecto disuasivo a regularizar es precisamente el efecto negativo que sin duda ya está ocasionando esta errónea línea jurisprudencial; esto es, exactamente lo contrario a lo que (sin parar mientes de la falacia de tal argumento) se señala en algunos considerandos de estas sentencias.

Queda entonces la siguiente tranquilidad (relativa) para los perdidosos en estas causas: el hecho de que estas sentencias hayan rechazado la posibilidad de “regularización” de estos derechos consuetudinarios no implica, ni podrá implicar nunca, un efecto extintivo de los mismos derechos.

Pero es igualmente dañina esta línea jurisprudencial pues al condenar estos derechos a la informalidad les está privando de certeza o seguridad jurídica; esa incerteza, en general, no es un problema práctico en aquellos casos en que el aprovechamiento de las aguas se produce de manera colectiva, a través de una bocatoma común y bajo la distribución de una organización de usuarios, pues la certeza se la proporcionan recíprocamente los usuarios consuetudinarios unos a otros; el problema mayor se producirá en el caso de los usuarios individuales.

(*) Nuevos casos de línea jurisprudencial de la CS que no acepta la accesión de posesiones en regularización de derechos consuetudinarios de aguas (2014-2017)

i) a vi) citados en comentario anterior (2014 a 2016), se suman ahora ocho más (de 2016 y 2017):

vii) Rivera Cerda, Miguel con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2016): CS, 28 enero 2016 (rol N° 10.293-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aránguiz (redactor), Egnem (voto disidente); Pierry; abogado integrante: Rodríguez.

viii) Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria Limitada con DGA (2016): CS, 14 marzo 2016 (Rol Nº19.686-2015). Tercera Sala: ministros: Pierry, Sandoval (redactora), Aranguiz, Dahm; abogado integrante: Prado. [Casación]

ix) Agrícola San Vicente Limitada con DGA (2016): CS, 21 julio 2016 (Rol Nº3.974-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aranguiz, Pierry; abogado integrante: Prado, Matus (redactor). [Casación]

x) Sociedad Agrícola La Italiana Limitada con DGA (2016): CS, 25 julio 2016 (Rol Nº188-2016). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aranguiz, Pierry, Egnem (voto disidente y redactora); abogado integrante: Quintanilla. [Casación]

xi) Chambe Salas, Elvira con Aguas del Altiplano (2016): C. de A. Arica, 19 agosto 2016 (Rol Nº221-2016). Primera Sala: ministros: Muñoz, Zavala; abogado integrante: Bordoñez (voto disidente y redactor) [Apelación] [no ejecutoriada, a febrero de 2017]

xii) Pérez Ulloa, Cecilia con DGA (2016): CS, 24 noviembre 2016 (Rol Nº47.597-2016). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aranguiz, Egnem (voto disidente), Muñoz, S. (voto disidente); abogado integrante: Quintanilla (redactor). [Casación]

xiii) Amenábar Vives, Arturo con DGA (2016): CS, 29 noviembre 2016 (Rol Nº17.089-2016). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aranguiz, Egnem (redactora y voto disidente), Valderrama; abogado integrante: Lagos (voto disidente). [Casación]

xiv) Syngenta S.A. con Aguas del Altiplano S.A. (2017), CS, 9 enero 2017 (Rol Nº65.410-2016). Tercera Sala: ministros: Muñoz, S. (prevención/disidencia), Sandoval, Valderrama; abogados integrantes: Lagos, Figueroa (redactor). [Casación]

(**) Casos en que, paralelamente, la Corte Suprema acepta la accesión de posesiones en regularización de derechos consuetudinarios de aguas (2016)

i) Sociedad Agrícola El Porvenir S.A. con DGA (2016), CS, 26 abril 2016 (Rol Nº37109-2015). Primera Sala de Febrero: ministros: Carreño, Pierry (voto disidente), Silva, Egnem; abogado integrante: Gómez (voto disidente). [casación]

ii) Eduardo Cifras Quintanilla con DGA (2016), C. de A. Rancagua, 30 septiembre 2016 (Rol Nº483-2016). Tercera Sala: ministros: Pairican (redactor), Vásquez; abogado integrante: Barría. [apelación]

(***) Dos casos en que la CS (o un voto disidente) rechaza la regularización por una razón distinta a la accesión de posesiones: por no ser concluyente la prueba de uso efectivo

i) Minera RMC Las Barracas S.A. con DGA (2014), CS, 31 de julio de 2014 (Rol N° 2727-2014). Tercera Sala: ministros: Ballesteros, Carreño, Pierry, Egnem (redactora) y Sandoval. [casación]

ii) Syngenta S.A. con Aguas del Altiplano S.A. (2017), CS, 9 enero 2017 (Rol Nº65.410-2016). Tercera Sala: ministros: Muñoz, S. (prevención/disidencia), Sandoval, Valderrama; abogados integrantes: Lagos, Figueroa (redactor). [Casación] [ministro Muñoz previene que solo rechaza regularización por falta de prueba de uso y no por doctrina del resto de la Sala]

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"...El caso 'Ingeniería Olivares' es un buen ejemplo de cómo la Corte es consciente del desarrollo de sus criterios jurisprudenciales y los impactos que estos provocan en las posiciones estratégicas operadores legales, especialmente cuando se trata de categorías que ella misma construyó como el “decaimiento” del procedimiento administrativo sancionador al amparo de simples principio..."

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"...A diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema, estos (...) no constituyen una nueva figura jurídica en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador ni altera su naturaleza jurídica, sino que se trata, en términos estrictos, del acto final que resuelve aprobar o rechazar el programa presentado por el interesado en los casos en que la SMA efectúe correcciones u observaciones..."

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“…Un aire refrescante se percibe en la Tercera Sala de la Corte Suprema, en que es perceptible cómo se busca la uniformidad en la resolución de casos, con lo cual se mejora la respuesta que ese órgano jurisprudencial le da a la ciudadanía, en lo cual también podemos invocar el principio democrático…”

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