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Regularización de derechos consuetudinarios de aguas: el valor de la posesión y uso ancestral del agua (Parte II)

“… Lo más notorio de la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema sobre derechos consuetudinarios de aguas es el valor que le da a los usos, a la posesión, a lo ancestral, a la costumbre, esto es, al factum: a los hechos que dan sustancia y contenido al derecho; 'a la' Savigny.…”

Miércoles, 22 de febrero de 2017 a las 17:43
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Alejandro Vergara
En un comentario anterior, de hace exactamente un año, ofrecí una crónica (con ánimo crítico) sobre el inesperado y negativo cambio de doctrina jurisprudencial de la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS) en materia de regularización de usos y derechos consuetudinarios de aguas. Tal cambio se inició con Inversiones de la Cerda con Endesa (2014) y se ha mantenido hasta ahora, en varios casos más, cuya última muestra es Syngenta con Aguas del Altiplano (2017). Esta nueva línea ha venido a contradecir una vigorosa línea jurisprudencial anterior y tradicional del máximo tribunal en la materia.

Cabe consignar que al menos en dos casos se han mantenido ambas líneas paralelamente. En efecto, en Sociedad Agrícola con DGA (2016) y Cifras con DGA (2016) la CS y la Corte de Rancagua insisten en la doctrina más antigua; además, en casi todas las causas de la nueva línea de 2015, 2016 y 2017 se consignan votos disidentes. Entonces, la situación actual en la CS no es nada pacífica, existiendo dos líneas jurisprudenciales paralelas, aun cuando la más persistente desde fines de 2014, por mayoría de votos en la Tercera Sala (donde están radicados los temas de aguas), es la nueva y criticable doctrina.

Ahora, en dos comentarios adicionales observaré más de cerca estas dos doctrinas paralelas e intentaré develar la génesis de cada una, sus sostenedores, redactores y votos disidentes; además, sintetizaré y analizaré tanto sus fundamentos como las consecuencias jurídicas de cada una. Así, i) reviso ahora la línea jurisprudencial tradicional de la CS, consistente y uniforme hasta 2014; y ii) revisaré en otro comentario (parte III) la línea jurisprudencial que irrumpió en 2014 y que se mantiene hasta enero de 2017.

El valor de la posesión y uso ancestral del agua en la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema

La línea jurisprudencial tradicional de la CS, y uniforme hasta 2014, había venido aceptando la accesión o suma de posesión en las regularizaciones de derechos consuetudinarios de aguas, criterio que había sido mantenido de modo consistente y fundado por largos años y profundizado desde 2004 en varios casos relevantes, en especial relativos a derechos de aguas de indígenas y agricultores.

Una revisión detenida de la jurisprudencia de la última década [ver listado de casos desde 2004 hasta 2016, en nota final (*)] muestra que la CS no solo aplica criterios uniformes y coherentes con la legislación y los hechos en los cuales cabía reconocer y proteger tales usos efectivos y costumbristas, sino que acepta para su regularización la suma de posesiones, atendida la naturaleza de su origen y el uso de las aguas.

i) Usos y derechos de indígenas. Respecto de los usos ancestrales de aguas por indígenas, en Comunidad Atacameña Toconce con Essan (2004) y en el famosísimo caso Agua Mineral Chusmiza con Comunidad Indígena Aymara de Chusmiza Usmagama (2009) la CS declara el pleno reconocimiento como derechos plenos de esos usos ancestrales con una unión evidente de posesiones históricas para la prueba del uso del agua. En ambos casos considera y le da valor a la prueba de los usos “ancestrales” y efectivos por generaciones de indígenas; son los propios indígenas los que solicitan la regularización (en Toconce con Essan) o se oponen a una solicitud que les afectaba (en Agua Mineral Chusmiza con Comunidad Indígena) invocando sus usos efectivos de las aguas desde tiempos inmemoriales.

Los usos ancestrales fueron reconocidos como derechos en el DL 2603/1997 y CP 1980 y se constituyen, naturalmente, por una suma de posesiones de las diversas generaciones de indígenas (abuelos, padres, nietos y así sucesivamente, han usado el agua en un lugar específico originándose ex art.7 DL 2063 el actual derecho real).

Habría sido un despropósito negarle la regularización de un derecho consuetudinario o ancestral de aguas al solicitante por el hecho de ser parte de una nueva generación de indígenas y por no haber él mismo realizado un uso “personal” del agua, como lo hacían sus ancestros. Una tal exigencia (el uso “personal” del agua del solicitante, tanto en 1981 como al solicitar la regularización es lo que exige la nueva línea jurisprudencial que paralelamente la CS inauguró en 2014: ver comentario anterior) significaría que con el fallecimiento de una generación de indígenas ya no podrían sus sucesores regularizar los derechos de aguas ancestrales. Lo mismo en todo tipo de uso.

ii) Usos agrícolas. Diversos casos se refieren a usos con fines agrícolas como Espinoza con Endesa (2005); Agrícola Victoria con Endesa (2007) [que sigue a la anterior, su precedente]; Badilla con DGA (2010) [que, a su vez, cita como precedente a Agrícola Victoria con Endesa]; Garrido Aedo Luis Alberto con DOH (2011). El caso es el mismo, pues tratándose los derechos de aguas de derechos reales la CS acepta la accesión o suma de posesiones, entre sucesivos sucesores de títulos de derechos antiguos.

En Aes Gener con DGA (2011) [que cita como precedentes a: Comunidad Atacameña Toconce (2004) y Garrido con DOH (2011)], la CS enfatiza en su considerando 16° que “los usos consuetudinarios son genuinos derechos que hay que respetar como tales, situación reconocida incluso a nivel constitucional” y, en coherencia con ello, procede a validar la suma de posesiones de tales derechos.

Le siguen Comunidad de Aguas Canal Melozal con Fisco (2013), en que reafirma la protección de los derechos consuetudinarios [cita como precedente Garrido con DOH (2011)], y en especial Sociedad Agrícola El Piedrero con Endesa (2013), sentencia redactada con gran detalle, que se refiere a valorar los “usos desde tiempos inmemoriales”, suficientemente probados en la causa; cita como precedentes buena parte de las sentencias anteriores y, en fin, señala respecto de la suma de posesiones (consid. 13°) que “al tenor de la doctrina señalada, aparece lícito y posible que los usuarios de derechos de aprovechamiento no inscritos agreguen a la propia la posesión de sus antecesores”.

Cabe hacer notar que son sentencias matrices de esta línea jurisprudencial las de Toconce (2004) y Espinoza (2005), ambas redactadas por el ministro Urbano Marín, cuya huella argumental, traspasada de sentencia en sentencia, ha quedado hasta en las más recientes de 2016, por ejemplo, Sociedad Agrícola.

iii) Mantención de dos líneas jurisprudenciales paralelas en 2014 y 2016 y votos disidentes. Cabe consignar que en los años 2014 y 2016 la CS ha emitido, de forma paralela y contradictoria a la nueva línea, fallos que siguen sosteniendo esa antigua doctrina [desde Development con DGA (2014) hasta Sociedad Agrícola el Porvenir con DGA (2016)]. Por ejemplo, en Development (2014) la CS no solo acoge el criterio de observar y respetar el uso efectivo anterior a 1981, sino que también valida la suma de posesiones de los antecesores y sucesores del derecho real de aguas; lo mismo en Durocas S.A. con Dirección General de Aguas (2014), la que invoca como precedente a Agrícola Victoria con Endesa (2007). También la huella se ha notado en varios votos disidentes en 2014, 2015 y 2016 (en los casos que revisaré en parte III).

Esta sólida línea jurisprudencial se desarrolla en coherencia con los hechos (el factum de la materia), en línea con las fuentes: la costumbre, aceptada por la ley vigente, y también con la doctrina de los autores, que ella cita profusamente; se caracteriza esta doctrina de la CS:

i) por el valor que le asigna a los usos y derechos consuetudinarios de aguas, esto es, aquellos originados en el uso ancestral del agua;

ii) por la comprensión, respeto y protección de los derechos de aguas consuetudinarios sobre las consecuencias del uso ancestral y efectivo del agua por largos años como fuente de posesión y reconocimiento jurídico de derechos de aguas, y

iii) por la aceptación de la suma de posesiones de esos derechos reales entre sus diversos titulares consecutivos para permitir así la regularización o formalización de tales títulos de aguas por sus actuales titulares.

Savigny, la costumbre, la posesión y los usos y derechos consuetudinarios de aguas

Al revisar los fundamentos de esta línea jurisprudencial lo más notorio es el valor que la CS le da tanto a los usos, a la posesión, a lo ancestral, a la costumbre, esto es, al factum: a los hechos que dan sustancia y contenido a los derechos consuetudinarios de aguas y, en seguida, a la protección que les presta a tales derechos, reconociéndolos y considerándolos plenos por sí mismos, aun cuando no estén regularizados.

Al respecto podemos recalcar la coherencia de tal planteamiento con lo que a inicios del siglo XIX postulaba Savigny quien, en su primera obra jurídica significativa, dedicada a la posesión Das Recht des Besitzes. EinecivilistischeAbhandlung [El derecho de posesión. Una monografía civilista, de 1803 (que alcanzó seis ediciones, siendo la 6ta. de 1865), con reimpresiones recientes], notoriamente adopta la posición de un jurista “realista” (no formalista) apegado a los hechos, a la práctica de los usos y costumbres legítimos. Savigny elige como tema la posesión, que es una situación típicamente de hecho, y observa que la posesión es la tenencia de una cosa, sin perjuicio de lo cual tiene un contenido jurídico pleno. El enfrentamiento de Savigny con los hechos jurídicos a que da lugar ese fenómeno de tenencia que llamamos posesión ofrece un contraste interesante con el problema jurídico actual de los usos consuetudinarios de aguas.

¿Cómo enfrenta Savigny esa tenencia, ese uso llamado posesión? La separa jurídicamente de la propiedad y considera a la posesión en sí misma como un derecho, la cual i) está conectada a la propiedad, pues quien posee puede llegar a ser propietario por la vía de la usucapión (prescripción), pero es algo distinto que tiene valor jurídico por sí mismo, y ii) puede ser defendida y garantizada de la molestia de terceros por sí misma, mediante las acciones posesorias.

Si observamos el caso de los usos consuetudinarios de aguas descubriremos que tanto el art.7 DL 2603 de 1979, como el art. 19 N°24 inc. final de la Constitución de 1980 y el art.181 del Código de Aguas protegen esos usos como tales, como hechos, como factum, dándoles la misma garantía que los derechos de propiedad, sin serlo; esto es, protegen un uso, una tenencia, “a la Savigny”: por sí mismos, sin necesidad de obligara sus titulares a formalizarlos, inscribirlos o llegar a ser como otro tipo de derechos de aguas que nacen formalizados (como es el caso de los derechos de aguas constituidos por concesión). Los derechos de aguas consuetudinarios, entonces, nacen desformalizados y pueden continuar su vida jurídica en tales condiciones sin riesgo (salvo que las formalidades lleguen a ser elementos más relevantes que la esencia de un derecho, lo que no es el caso actual en nuestra legislación).

De ahí que si los usos consuetudinarios de aguas no llegan a formalizarse, si bien puede significar para sus titulares incertezas formales (la falta de inscripción), en ningún caso por esa falta formal tales derechos pierden su esencia y su subsistencia. Los efectos más notables de este aserto es que los usos consuetudinarios de aguas, si bien son derechos informales, su falta de formalización (inscripción) no los afecta, pues:

i) pueden seguir siendo protegidos mediante las acciones posesorias típicas de toda posesión (reguladas en el Código Civil y en el CPC), la acción especial de amparo que contiene el Código de Aguas y la acción constitucional de protección (art.20 Constitución);

ii) los derechos consuetudinarios, reconocidos por la ley y la Constitución, no se extinguen, ni podrían extinguirse, por la falta de regularización o formalización (ni la falta de inscripción). Esto es, la falta de regularización no es causal de extinción.

De ahí la necesidad de separar, respecto de los usos consuetudinarios, su existencia y reconocimiento, por una parte, y su pervivencia o existencia, por otra.

Solo una correcta comprensión de este fenómeno jurídico de los hechos informales (como los usos consuetudinarios) pudo explicar la correctísima línea jurisprudencial uniforme que ofreció la CS hasta 2014 [que reviso más arriba, y enumero en anexo (*)].

La CS en esta línea ha protegido los usos de aguas provenientes del mundo rural, sin el traje formal típicamente urbano (en este caso, la inscripción) que otorgan las notarías y conservadores de bienes raíces, pues, a pesar de su falta de formalidad, son plenamente existentes, válidos, reconocidos y protegidos. No todo el derecho es formalismo, de papeles, timbres y registros; estos son muy necesarios en el mundo moderno y podemos tender poco a poco hacia tales formalizaciones, pero las inscripciones no son las únicas fuentes de validez jurídica en materia de aguas.

La plena existencia y ejercicio actual de miles de derechos surgidos en usos consuetudinarios reconocidos y protegidos por la ley y la Constitución es la prueba más fehaciente. A esos derechos le ha prestado protección tradicionalmente esta línea jurisprudencial.

(*) Línea jurisprudencia tradicional y uniforme de la CS de aceptar regularización de derechos consuetudinarios de aguas mediante accesión de posesiones (2004 a 2016):
i) Comunidad Atacameña Toconce con Essan S.A. (2004):CS, 22 marzo 2004 (rol N° 986-2003). Cuarta Sala: Ministros: Benquis, Álvarez, Marín (redactor), Medina; abogado integrante: Carrasco.
ii) Espinoza con Endesa (2005): CS, 27 abril 2005 (rol N° 1084-04). Cuarta Sala: Ministros: Marín (redactor), Benquis, Pérez, Alvarez y Medina.
iii) Agrícola Victoria con Endesa (2007): CS, 27 diciembre 2007 (rol N° 5342-06). Tercera Sala: Ministros: Gálvez, Carreño, Araneda (redactora); abogados integrantes: Castro y Gómez.
iv) Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C con Comunidad Indígena Aymara De ChusmizaUsmagama (2009): CS, 25 noviembre 2009 (rol N° 2840-2008). Segunda Sala: Ministros: Segura, Rodríguez (redactor), Ballesteros y Dolmestch; abogado integrante: Bates. [cita doctrina][véase sentencia de C. Iquique, rol N° 817-2006]
v) Badilla con DGA (2010): CA San Miguel, 9 septiembre 2010 (rol N° 571-2010). Ministros: Blanco, Pizarro (redactor); abogado integrante: Palacios.
vi) Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otros (2011): CS, 12 mayo 2011 (rol N° 7410-2008). Segunda Sala: Ministros: Rodríguez, Ballesteros, Dolmestch, Künsemüller; abogado integrante: Chaigneau (redactor).
vii) Aes Gener con Dirección General de Aguas (2011): CS, 18 agosto 2011 (Rol Nº 654-09)Segunda Sala: Ministros Segura, Rodríguez (redactor), Ballesteros, Dolmestch y Künsemüller. [cita precedentes: Comunidad Atacameña Toconce con ESSAN S.A. (rol Nº 986-2003) y Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otros (Nº 7410-2008)] [cita relevante dictamen CGR Nº 1408-92] [cita doctrina]
viii) Agrícola Santa Lucía Ranch Limitada con Endesa (2012): CS, 10 diciembre 2012 (Rol N° 2315.2011). Primera Sala: Ministros: Segura, Araya, Silva y Maggi; abogado integrante: Prieto (redactor). [Comentario: Obando (2013)]
ix) Astorga Schneider, Luis con Endesa (2011): C. Rancagua, 21 septiembre 2011 (rol N° 916-2010). [rol CS N° 10.226-2011, declara desierta casación; ejecutoriada]
x) Comunidad de Aguas Canal Melozal con Fisco de Chile (2013): CS, 18 junio 2013 (rol N° 8439-2011). Primera Sala: Ministros: Silva, Araya, Segura y Maggi; abogado integrante: Lagos (redactor). [ver sentencia C. Talca, rol 1319-2009]
xi) Sociedad Agrícola El Piedrero con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2013): CS, 26 agosto 2013 (rol N° 1442-2012). Primera Sala: Ministros: Segura (redactor), Silva, Araya; abogados integrantes: Prieto, Lecaros Zegers. [sentencia redactada con gran detalle] [cita doctrina] [véase sentencia C. Rancagua, 4 enero 2012, rol N° 434-2011]
xii) Empresa Eléctrica del Norte Grande con Empresa de Aguas del Altiplano (2013):CS, 2 septiembre 2013 (rol N° 9.197-2011). Primera Sala: Ministros: Segura, Araya, Silva, Maggi; abogado integrante: Lagos (redactor). [doctrina seguida en Sociedad Agrícola con DGA (2016): CS rol N°37.109-2015].
xiii) Development And Contracting Company S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CS, 14 julio 2014 (rol N° 17241-2013). Tercera Sala: Ministros: Carreño (redactor), Ballesteros, Sandoval; abogado integrante: Baraona.
xiv) Durocas S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CA Santiago, 23 octubre 2014 (rol N° 3080-2014). Ministros: Gajardo y Mondaca; abogado integrante: Lecaros Sánchez (redactor).
xv) Sociedad Agrícola El Porvenir S.A. con DGA (2016), CS, 26 abril 2016 (Rol Nº37109-2015). Primera Sala de Febrero: Ministros: Carreño, Pierry (voto disidente), Silva, Egnem; abogado integrante: Gómez (voto disidente). [Casación]
xvi) Eduardo Cifras Quintanilla con DGA, C. de A. Rancagua, , 30 septiembre 2016 (Rol Nº483-2016). Tercera Sala: Ministros: Pairican (redactor), Vásquez; abogado integrante: Barría. [Apelación]

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