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Lisístrata en Chile

"... El trabajo académico de David Luban ha abordado dilemas éticos en las más diversas facetas (...) Por ejemplo, ha propuesto abolir la protección del secreto profesional en cuanto exención probatoria respecto de clientes organizacionales o personas jurídicas, por carecer estos de dignidad humana así como por el alto costo aparejado de proteger dichas comunicaciones consistente en facilitar el encubrimiento de ilícitos corporativos..."

Miércoles, 27 de julio de 2016 a las 9:37
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Pablo Fuenzalida

Poner término a una guerra no es tarea sencilla, en especial si se trata de un conflicto bélico tan antiguo e intenso como el que enfrentara a atenienses y espartanos, y sus respectivas ligas, en la llamada Guerra del Peloponeso. El dramaturgo Aristófanes propuso una curiosa estrategia por medio de su personaje Lisístrata en su obra homónima: convocar a las mujeres de Grecia para que prestasen un detallado juramento bajo el cual se comprometían a privar a sus respectivas parejas de toda actividad sexual, con el fin de obligarlos a negociar y acabar prontamente con la guerra.

David Luban, académico que visitará nuestro país en el marco de la conmemoración de los cinco años de vigencia del Código de Ética Profesional de 2011, reformuló esta propuesta en el contexto de la ética legal denominándola “prerrogativa Lisistratiana”: las y los abogados deben ejercer su autonomía frente a sus clientes en el sentido de no irse a la cama con aquellos cuyos fines desaprueban. De esta forma, criticaba lo que en la literatura se conoce como la concepción estándar del rol del abogado, bajo la cual en toda relación abogado-cliente es este último quien determina los fines de la representación o encargo legal. La o el abogado debe ser neutral en sus juicios de valor sobre los propósitos del cliente, dado que es sobre este último en quien recae la responsabilidad moral sobre los mismos, y defenderlos o representarlos en forma partisana.

Quizás la defensa más célebre de esta concepción se encuentre en la obra de Stephen Pepper —difundida en nuestras aulas desde la segunda mitad de los noventas por el profesor Julián López de la Universidad de Chile— en la cual justificaba dicho rol amoral en base a tres premisas: primero, el derecho es un bien público accesible para todas las personas. Segundo, es moralmente bueno el desarrollo de la autonomía individual. Tercero, en sociedades altamente legalizadas la autonomía depende del acceso al derecho y, dada la complejidad del fenómeno jurídico, solo por medio de la asistencia de un profesional legal se logra un acceso significativo al derecho. En conclusión, el abogado es un medio para lograr una ciudadanía de primera clase pero, para que dicho acceso sea igualitario para todos, el juicio sobre qué representación o encargo resulta intolerable lo decide el derecho y no la moral subjetiva o informal de cada abogado. De lo contrario, el rol del abogado resultaría similar al de un juez de su cliente y la imposición de filtros morales daría paso a una oligarquía de abogados.

La réplica de Luban se centra principalmente en la segunda premisa. Siguiendo a Abraham Lincoln, quien habría rehusado representar a un cliente recordándole que "algunas cosas legalmente correctas no son moralmente correctas", critica a Pepper de haber borrado la distinción entre la deseabilidad de que las personas actúen con autonomía y la deseabilidad de sus respectivos actos autónomos. Para Luban, la no cooperación de un profesional en la facilitación de conductas legales pero moralmente indeseables no discrepa de otras formas de no cooperación que a diario enfrentan las personas por parte de sus pares, familiares, socios o empleados, por ejemplo. Ya que la interacción con abogados es solamente ocasional en la vida de los clientes, la actitud de profesionales como Lincoln, contraria a ejecutar designios inmorales de sus clientes, no resultaría una amenaza significativa al valor de la autonomía en sí misma si la vida de sus clientes como un todo es autónoma en sus otras interacciones sociales.

En su célebre Lawyers and Justice. An ethical study, su rechazo a la concepción tradicional lo llevaría a proponer la figura del abogado activista moral, quien comparte con su cliente la responsabilidad por los fines y se preocupa por los medios utilizados y no tan solo por su conformidad con la ley. Por ende, este abogado activista moral cuestionará a su cliente si su representación le parece moralmente indigna, negociará con este último para modificar los fines o medios, incluso se verá compelido a realizar acciones que el cliente puede considerar una traición, y no tendrá miedo a renunciar.

Con los años venideros su trabajo académico ha abordado dilemas éticos en las más diversas facetas de la profesión, sin dejar de presentar posiciones claras y controvertidas. Por ejemplo, ha propuesto abolir la protección del secreto profesional en cuanto exención probatoria respecto de clientes organizacionales o personas jurídicas, por carecer estos de dignidad humana así como por el alto costo aparejado de proteger dichas comunicaciones consistente en facilitar el encubrimiento de ilícitos corporativos. Lo mismo ha planteado respecto a formas de ejercicio profesional en las cuales los abogados carecen de independencia frente a sus clientes, centrando su preocupación en los abogados que forman parte de empresas auditoras o que son empleados en calidad de fiscales de empresas. En tiempos recientes ha defendido la decisión de un fiscal de perder un caso cooperando con la defensa ante la negativa de sus superiores de autorizarlo a no perseverar en el mismo, pese a la contundente evidencia que demostraría que se trataba de un caso de identificación errónea de los imputados. Reformulando el estándar tradicional exigible a los fiscales —de buscar la justicia (o de evitar la injusticia) y no la victoria— en términos similares al de porteros del sistema penal que deciden qué casos ingresan y cuáles no, para este autor la consciencia personal de cada fiscal es el guardián invisible de nuestros derechos así como el defensor sería su guardián visible. Ha investigado profusamente la movilización de los abogados defensores de los detenidos en Guantánamo con posterioridad al ataque de las Torres Gemelas y sus estrategias en contra de la legislación de emergencia dictada con posterioridad otorgando amplios poderes para limitar los derechos constitucionales de este grupo de clientes.

Su desempeño más público como académico se produjo en medio de las guerras en Afganistán e Irak, denunciando las tergiversaciones de diversos instrumentos internacionales realizadas por el equipo de abogados del Departamento de Justicia de Estados Unidos, conocidos como los memorándums de la tortura. Incluso fue llamado a testificar como experto ante el Congreso de ese país. Luego de un exhaustivo análisis de estos documentos legales no escatimó en palabras para condenar a sus autores de haber asimilado su desempeño como abogados al de vendedores de indulgencias o de absolvedores de culpas.

Todo esto sin ser abogado, lo cual sería utilizado alguna vez en su contra. Filósofo de formación tanto a nivel de pregrado como de postgrado, toda su carrera académica la ha desempeñado en prestigiosas facultades de derecho como Maryland, Yale y, actualmente, Georgetown. Así como Lisístrata confiesa estar en ascuas y afligida porque para los hombres las mujeres tendrían fama de ser malísimas, el procurador fiscal de Estados Unidos manifestaría sus reparos a la unidad interna del Departamento de Justicia a cargo de investigar a "los abogados de la tortura" por haber recogido en su informe final gran parte del trabajo de un filósofo sin experiencia en el ejercicio de la abogacía.

En el marco académico de la conmemoración del quinto aniversario del nuevo ordenamiento ético-profesional del Colegio de Abogados de Chile A.G., solo cabe felicitar el acierto de la organización de invitar a una autoridad de la talla de David Luban.

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