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¿Jueces politizados o creadores de principios jurídicos?

“… La jurisprudencia de nuestros tribunales, en especial la de la Corte Suprema, suele despertar sospechas de activismo político, pues en varias materias es creativa, pretoriana, pero, ¿no será que es la técnica de los principios jurídicos la que está detrás?…”

Lunes, 23 de febrero de 2015 a las 9:34
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Alejandro Vergara

La jurisprudencia de nuestros tribunales, en especial de la Corte Suprema, en varias materias, es creativa, pretoriana, y eso a veces despierta sospechas de activismo político; pero pareciera que es necesario observar bien el fenómeno, pues quizás lo que está detrás de ello no es sino la ya vieja técnica de los principios jurídicos (o, como se les llama usualmente, principios generales del Derecho). Ahora bien, para evitar que esa libre creación jurisprudencial supere cotas intolerables de falta de razonabilidad, los juristas no podemos descuidar su escrutinio mediante comentarios sistemáticos, según nuestras especialidades.

La acusación de politización judicial es usual en nuestro medio

Es paradójico, pues la doctrina del poder Judicial, como tal, es tradicionalmente de apoliticismo. No obstante, un reciente editorial de El Mercurio (25 de diciembre, p. A-3), que analiza la jurisprudencia de 2014, en especial la emanada de la Corte Suprema, destaca dos aspectos “formales” (y su posible incidencia en el fondo de estas decisiones): la estrechez de las votaciones en las salas respectivas; y la incertidumbre que generan los cambios bruscos de doctrina. Se analiza en el editorial, asimismo, un fallo reciente que pareciera denotar un cierto activismo político contingente de la Corte Suprema. En fin, el editorial aboga por un esfuerzo en aunar líneas jurisprudenciales, “una mayor consistencia en la interpretación del derecho” y prescindencia de activismo político. Dejo de lado, por ahora, los temas del zigzagueo jurisprudencial y de la consistencia interpretativa; y sólo me refiero a esa acusación de activismo político.

Esos activismos que a veces sospechamos de los jueces también se pueden recelar de la Doctrina. Pues, igual que el juez, más que los valores de cada cual, el jurista (ante los vacíos de las leyes) debe intentar observar los designios del sistema de fuentes completo: los elementos normativos, ese espíritu del pueblo que anida en usos y costumbres y la jurisprudencia; en seguida, podrá ofrecer, con coherencia, sus doctrinas mediante esos principios y valores así auscultados. Por ejemplo, en el Derecho Administrativo, cada uno de sus cultores, como es natural, tiene y ostenta una tendencia ideológica, pero ello no los autoriza para desarrollar un activismo ideológico, en el sentido de alterar en sus interpretaciones los valores que el sistema ha instaurado a través de las fuentes del Derecho vigente, e intentar “llevar las aguas hacia su molino”, forzando o ignorando las fuentes democráticas del Derecho.

Para analizar este activismo político ocuparé una trilogía de ideas jurídicas archiconocidas: normas (unido al literalismo), principios (muy dworkiniano) y espíritu del pueblo (muy savignyniano).
 
Los jueces:¿dictando sentencias más allá de la ley?

Lo que cabe preguntarse, en verdad, es si los jueces incorporan sus convicciones ideológicas personales en los fallos, o si lo que hacen (cada vez que van más allá de la ley) es simplemente fallar mediante la creación de principios jurídicos; lo primero, es deleznable; lo segundo, es legítimo y digno de elogio, no obstante que cabe hacer escrutinio de su razonabilidad.

Los jueces suelen usar la técnica de los principios con, al menos, tres propósitos: 1° para rellenar lagunas (carencias, vacíos, ausencias de normas), lo cual es obvio; 2° para salvar inexactitudes, ambigüedades, contradicciones de las normas que existen; y, 3° para acuñar fundamentos señalando que el espíritu de la legislación es tal o cual, o para invocar la equidad natural, aplicando el art. 24 Código Civil.

[Cabe analizar más profundamente entre nosotros ese art. 24; ahí ha estado siempre, se lo aplica sin citar en centenares de fallos y no nos hemos dedicado a teorizarlo. Es una no-norma, o auxiliar, o metódica; como queramos llamarle, pero no es una norma de fondo; la Corte Suprema lo ha captado bien y no acepta el recurso de casación en el fondo basado en la exclusiva infracciónde este art. 24, pues dice que es una norma «auxiliar», y no de fondo; eso significa que ese artículo no es ni Derecho Civil, ni nada. No es norma; ¿qué es? ¡Quizás un relleno metódico del Código Civil!]

A través de estas tres vías, que han estado usando los jueces en materias de poca o mucha densidad normativa (un ejemplo de poca densidad normativa y alta creatividad jurisprudencial es el de la responsabilidad patrimonial civil y de la Administración), se ha desarrollado una jurisprudencia híper pretoriana y principialista.

A veces los jueces esquivan mencionar que usan la técnica de los principios, y dicen aplicar supletoriamente el Código Civil, pero la cita de tal Código suele ser innecesaria, pues en verdad el juez dicta su sentencia apelando a algún criterio de justicia contenido o que inspira alguna norma del mencionado texto. Por otro lado, hay una gran tendencia a citar normas; no suelen decir los jueces que no existen normas; quizás para evitar la nulidad de sus fallos.

Opción: jueces literalistas o principialistas

Pareciera que estos son los polos en que deambula el pensamiento judicial: literalismo o principialismo. Esta alternativa es más realista que pensar en una politización judicial en aquellos casos en que los jueces no pueden ser literalistas, y vayan más allá de la ley.

Quizás hace falta un análisis perspicaz de la técnica que parece estar presente cuando los jueces no son literalistas, pues el alejamiento del literalismo es usual y sucede en los casos en que los jueces perciben que la ley es contradictoria, ambigua o existen lagunas.

Debemos descartar que lo que se espera de los jueces es un legalismo literalista, y un apego estricto al texto aislado de las leyes; pues, si bien es en principio esperable el respeto a las leyes (alejándose de un mero literalismo), en la praxis existen ocasiones en que el apego a la letra no es ni posible ni aceptable, y todos esperamos que en tales casos los jueces sean principialistas.

En ese punto, el problema sigue siendo el escrutinio de la razonabilidad de ese salto dialéctico que realiza el juez desde la ausente ley al cielo de los principios; y es en este escrutinio donde se nota la ausencia de los juristas, como observadores críticos y sistemáticos de la jurisprudencia.

¿No son los principios jurídicos unos epigramas en los que se condensa el espíritu del pueblo?

Los principios jurídicos (esos que formulan los jueces cuando en su actuación observan y utilizan no sólo el desnudo texto de la ley, sino que la totalidad de las fuentes o dimensiones del Derecho) esconden, en su clásica fórmula epigramática, tan resumida y breve, un poso o sedimento del espíritu jurídico del pueblo, de la conciencia jurídica popular que ronda en los usos y costumbres, de la tradición jurídica actualizada en la mente y decisión del juez. Es, en fin, el modo que permite a los jueces cumplir la labor de “hacer justicia” (que es un valor), con o sin las leyes (normas) en aquellos casos en que no hayan leyes, o sean poco claras, o sea inútil todo intento de búsqueda de un espíritu general de la legislación, pues siempre el juez habrá de emitir un fallo.

Apelar a los usos y costumbres del pueblo, o a la conciencia o al espíritu popular, es no sólo romántico y democrático, sino que, además, real, verídico y necesario, pues ningún juez fallaría alejándose de lo que él cree que es el sentimiento de justicia popular, de ese pueblo del cual él es parte. Los jueces (y los juristas también) suelen tener un barómetro de esos sentires jurídicos del pueblo. Ese es un buen juez, aquel que entiende que la ley no es su única herramienta o fuente, que al fallar no se basa en sus convicciones personales, y que se eleva a la búsqueda del sentir jurídico popular, esto es, hacia esos principios que están en medio de la convivencia social, y que muchas veces no se han positivizado.

Las fuerzas espontáneas del espíritu del pueblo son captadas a través de los principios jurídicos, verdaderos filtros que, bien calibrados, jueces (y juristas) manejan a la perfección. Ese es, en buena parte, el rol democrático de la Jurisprudencia y de la Doctrina; pues el más depurado producto cultural que jueces y juristas ofrecen a su comunidad son, precisamente, los principios jurídicos. Estos actores (jueces y juristas), naturalmente, desarrollan mecanismos para ir a su caza.

Entonces, pareciera que los jueces, cuando actúan razonablemente, no resuelven los juicios pensando en que su decisión esté politizando su función o incorporando valores personales o de cualquier corriente filosófica. Pareciera que la mente de los jueces, al fallar una causa, está puesta en el proceso, en la relación jurídica singular y en la disciplina que está detrás de ella (siendo relevante su experiencia en esa disciplina: civil, penal, laboral, etc.), en los hechos de la causa, en las instituciones principales; es de tales sitios que fluye el sentido de justicia (principio) que, según percepción y experiencia, emana del sentir popular y no con su sentir personal o íntimo. Esto último (esto es, que cada juez fallara de acuerdo a su personalísimo sentir) sería la degradación del valor social de la justicia; algo parecido a la justicia del Cadí, pero en este caso según el sentir de cada juez. Y, dado que los jueces son parte de nuestra democracia, la justicia más democrática es aquella que, ante la falta de ley, mira al espíritu del pueblo; y ese espíritu late en los principios jurídicos.


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