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Declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales: necesidades de cambio pero también de correcta ponderación de valores en juego

"... Un buen sistema de justicia criminal debe ser capaz de articular varios intereses igualmente valiosos. En la medida que este proyecto no avance en esta dirección, las soluciones planteadas podrían producir resultados que también serán socialmente negativos..."

Jueves, 15 de mayo de 2014 a las 11:30
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Mauricio Duce

Desde hace algún tiempo se ha venido discutiendo en nuestro país el precario estado en que se encuentran los niños y niñas víctimas de delitos sexuales en relación al tratamiento que el sistema de justicia penal ofrece durante el proceso de investigación y eventual sanción de dichos delitos. No es poco frecuente que ellos sean sometidos a múltiples interrogatorios durante la investigación, exámenes de todo tipo y entrevistas de diversa naturaleza para la elaboración de pericias, informes, entre otros. Todo lo cual genera un fenómeno conocido como victimización secundaria, es decir, un estado de cosas en la que los niños y niñas no sólo sufren las consecuencias negativas producto del delito que han sido objeto sino también del tratamiento que reciben del sistema en su investigación y sanción. Se trata, como puede observarse, de una situación que nadie debiera estimar como óptima y que, por lo mismo, debiera ser corregida con alguna urgencia.

En este contexto, la Fundación Amparo y Justicia (www.amparoyjusticia.cl) ha realizado en los últimos años un trabajo de extrema importancia al poner el problema en el debate público, sensibilizar a los distintos actores institucionales sobre el mismo y generar información técnica para buscar alternativas de solución. De hecho, producto de ese trabajo ha sido presentado por el Ejecutivo el 22 de enero de este año al Senado (Boletín 9247-07) un proyecto de ley que “establece un Sistema de Entrevistas Videograbadas y otras medidas de resguardo a menores de edad víctimas de delitos sexuales”. En forma paralela al proyecto se ha llevado adelante una campaña de difusión pública (“no me pregunten más” www.nomepreguntenmas.cl) con el propósito de sensibilizar a las autoridades y a la población general y, a la vez, generar apoyo a la necesidad de introducir cambios legales en la materia. 

Sin poder resumir todo el detalle del proyecto de ley (que se puede ver aquí), a grandes rasgos éste pretende implementar, como su nombre lo indica, un sistema de entrevistas videograbadas llevadas adelante por un entrevistador experto y en un contexto amigable (salas especialmente acondicionadas) para los niños (menores de 18 años) que limite la multiplicidad de declaraciones actuales a un máximo de dos entrevistas, óptimamente realizadas por el mismo experto-entrevistador (única persona en contacto con el entrevistado). La primera de estas es una “entrevista investigativa” que en principio debe ser tomada dentro de las 72 horas siguientes a la denuncia y se realizará por el entrevistador en una sala especialmente acondicionada. El fiscal a cargo de la investigación podrá realizar preguntas pero por medio del entrevistador y sin entrar en contacto directo con el entrevistado. Esta entrevista y su trascripción debieran ser el material a utilizar para confeccionar pericias o informes sin necesidad de hacer declarar al niño o niña nuevamente. La segunda entrevista es la denominada “entrevista judicial”. Ella debiera ser tomada en forma temprana en el desarrollo del proceso (su fecha debiera fijarse tan pronto se haya efectuado la formalización de la investigación). En este caso, esta declaración servirá como prueba anticipada y tendrán derecho a participar en ella todos quienes tuvieren derecho a asistir al juicio oral. La declaración nuevamente se tomará en una sala especialmente acondicionada y será realizada por el entrevistador. Las preguntas del juez o las partes se realizarán por medio del entrevistador (si se trata de las partes antes por medio del juez quien las comunicará al entrevistador) quien será el único presente en la sala con el niño o niña. Como consecuencia de esto, en el evento que el caso llegue a juicio, la declaración de la  víctima será introducida por vía de la reproducción de la declaración judicial (prueba anticipada) y no se le podrá citar a declarar a la audiencia. Si se trata de un niño o niña mayor de 14 años, podría decidir voluntariamente comparecer y prestar declaración en juicio. Este procedimiento supone derogar el actual artículo 191 bis del CPP que contempla un sistema de declaración anticipada de niños en delitos sexuales y que fue introducido producto de una reforma de marzo del año 2008 (ley nº 20.253).

Como se puede apreciar, el proyecto contempla modificaciones significativas a las prácticas y reglas actuales. Por ejemplo, la idea de disminuir las declaraciones investigativas  de los niños me parece de extrema importancia. En estricto rigor hoy día podría avanzarse en esa dirección sin necesidad de cambio legal, sino con el desarrollo de un protocolo más estricto de trabajo entre el Ministerio Público, las policías y demás organismos auxiliares. Con todo, debido a los problemas de coordinación que hay entre estas instituciones y a la existencia de prácticas asentadas difíciles de alterar, es probable que para lograr dicho objetivo sea necesaria una señal legal fuerte como la que propone el proyecto. La modalidad de realización y plazos planteados por el proyecto me parece eso sí son mucho más discutibles, lo cual daría para otro debate.

No obstante los avances que representa el proyecto, considero que su principal problema es que no pondera adecuadamente los distintos valores en juego en los casos penales. Creo que el proyecto es muy eficiente en identificar el interés superior del niño como una de esos valores, pero no considera adecuadamente otros, como por ejemplo el derecho de defensa. Esto queda de manifiesto cuando se analiza la propuesta de “entrevista judicial” y sus consecuencias. Como ya señalé, se trata de una entrevista que cumplirá la función de prueba anticipada y que se complementa con una regla que prohíbe la comparecencia de niños a juicio a todo evento, es decir, sin que exista ningún diagnóstico del caso concreto acerca de la necesidad de esta medida especial. Una regla de este tipo tiene un enorme impacto en el ejercicio de una dimensión central del derecho de defensa como lo es la posibilidad de realizar un pleno y efectivo contraexamen de la víctima. En efecto, al no presentarse jamás el niño o niña a juicio (salvo que el mismo decida voluntariamente hacerlo si es mayor a 14 años), ello obliga a realizar las interrogaciones en una etapa muy temprana de la investigación en donde la defensa normalmente no cuenta con la información que le permitirá contraexaminar en todos los aspectos que en juicio podría (entre otros no dispondrá de la información que surge en juicio que es usualmente clave para los contraexamenes y de todos los antecedentes recopilados con posterioridad en la etapa de investigación) e incluso podría ser en un momento en donde su teoría del caso o estrategia de defensa aún no ha sido afinada. A ello se suma que el contraexamen estaría aún más mediatizado que en la legislación actual ya que las preguntas de la defensa debieran formularse al juez y luego éste transmitirlas al entrevistador, el que luego las formularía a la víctima, lo que podría tener impacto negativo desde el punto de vista de lo que efectivamente es preguntado. 

Detrás del contraexamen no sólo está el valor de ser un derecho fundamental del acusado sin el cual la legitimidad de una sentencia judicial es precaria, sino también el constituir una herramienta clave para el esclarecimiento de la verdad que permita al tribunal tomar una decisión de calidad en el caso. Pensemos que podría tratarse de una acusación en la que en definitiva la víctima no es tal o que siéndolo el acusado no es quien ha cometido el delito. Evitar una condena errónea entonces es también otro valor a considerar en esta ecuación. No me refiero a otros aspectos que también podrían discutirse como toda la concepción y valores que subyacen a la idea de juicio oral como centro y momento de decisión de los casos que se pondría en juego con esta iniciativa.

El punto que quiero marcar no dice relación con la primacía de uno u otro valor por sobre el resto. No creo que el contraexamen siempre deba primar sobre la protección de los niños y vice versa, sino que la forma en que estos conflictos deben resolverse es ponderando su peso en los casos concretos. Considero que el problema del proyecto es que asume que siempre los otros valores ceden ante el interés superior del niño, aún cuando en el caso concreto su comparecencia a la audiencia no se traduzca en un daño relevante para él. Si en un caso concreto la comparecencia a juicio del niño no resulta particularmente problemática para él, la regla debiera ser que ese niño debe comparecer. En caso contrario tendríamos una afectación al derecho a contraexaminar y expondríamos al sistema a riesgos de error sin una justificación. En esta dirección se ha avanzado en la experiencia comparada, incluso en países en donde se han establecido reglas de protección fuerte de los niños ellas no impiden la comparecencia judicial en ciertos casos. Esto queda vedado en el proyecto en análisis.

En nuestra legislación procesal actual ya existe una protección a los niños que declaran en juicio que dan cuenta que en casos problemáticos se podrían adoptar medidas excepcionales pero sin suprimir del todo la posibilidad de contraexaminar en hipótesis que ello sea necesario. Así, el artículo 310 del CPP establece que los interrogatorios de los niños serán siempre realizados por intermedio del juez, evitando así contacto directo con los abogados y limitando así los riesgos de victimización secundaria. Se trata ya de una norma bastante fuerte que introduce una limitación importante al ejercicio de los contraexamenes, pero sin suprimir la comparecencia de los niños o niñas víctimas Por otra parte, el actual artículo 191 bis del CPP permite la posibilidad que se realice una declaración de un niño o niña víctima de delito sexual como prueba anticipada, también en una sala especialmente acondicionada, en caso que el juez considere que las “circunstancias personales y emocionales del menor de edad” así lo ameritan. Más allá de la forma en que se realiza esta declaración, el artículo 191 bis contempla una solución que se hace cargo de la necesidad de examinar en el caso concreto lo que está en juego permitiendo la comparecencia en hipótesis en que ella no sea requerida. Por lo mismo, si al momento del juicio no se mantienen las razones que dieron lugar a la prueba anticipada debiera procederse conforme a la regla general de comparecencia.

Se podrá sostener que estas herramientas legales no han servido para proteger adecuadamente a los niños y niñas víctimas de delitos sexuales en nuestro país. Es probable que esto sea cierto, pero la pregunta que surge ahí es por las razones de esto. Me temo que ellas tienen poco que ver con la pura cuestión de diseño legal, sino que obedecen a prácticas poco sensibles al problema que se han instalado con el transcurso del tiempo y que podrían ser corregidas sin necesidad de una reforma tan estructural. 

Mi impresión es que más allá de los elementos muy valiosos que tiene el proyecto de ley y, especialmente, del llamado que hace a tomarnos en serio la situación de los niños víctimas de delitos sexuales, las soluciones que plantea son unilaterales, es decir, consideran sólo un componente de los diversos valores que están en juego. Contrario a eso, un buen sistema de justicia criminal debe ser capaz de articular varios intereses igualmente valiosos. En la medida que este proyecto no avance en esta dirección, las soluciones planteadas podrían producir resultados que también serán socialmente negativos. Me parece que la discusión legislativa ofrece un escenario inmejorable para hacernos cargos de estas otras dimensiones que no aparecen consideradas en el proyecto de ley y lograr soluciones que siendo efectivas, a la vez establezcan un equilibrio adecuado entre los diversos valores que confluyen en estos casos.

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