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Derecho del menor a mantener relación personal con sus ascendientes

“… Se consagra (…) como un derecho del menor y no como un derecho de los parientes. El establecimiento legal como un derecho supone una valoración positiva de tales relaciones desde la perspectiva del menor y presume que su interés superior así lo reclama…”

Lunes, 22 de abril de 2013 a las 12:40
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Marcela Acuña San Martín
En mi anterior columna me referí a un aspecto del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados (Boletines 5.917-18 y 7.007-18, refundidos); en esta oportunidad abordaré el examen de otra de sus normas: específicamente la que reconoce la relación con los ascendientes como un derecho de los menores.

En las enmiendas del Senado, de 12 de marzo de este año, se introdujo al Proyecto el siguiente artículo 229-2: “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus ascendientes. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229”. Pese a la genérica expresión ascendientes que emplea la propuesta hay que entender que se trata de aquellos distintos de los padres, pues la relación con éstos ya se encuentra reglada en el artículo 229; asumido aquello es de suponer que el legislador está pensando principalmente en los abuelos.

Además de los aspectos antropológicos vinculados con la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y por tanto contribuir en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las generaciones más jóvenes, el valor de tales relaciones en situaciones de vida separada de los padres, y especialmente de crisis de pareja, se pone de manifiesto al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en la estabilidad del menor por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo. La importancia de las relaciones familiares es develada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, al referirse en su artículo 8º al respeto del derecho del menor a preservar su identidad; identidad que incluye como uno de sus componentes configuradores a las relaciones familiares.  

A partir de aquellos datos, se comparte en general el fondo de lo que la norma intenta regular y proteger; sin embargo, es necesario examinar más a fondo el derecho propuesto para apreciar sus méritos e imperfecciones. El único antecedente normativo de tal propuesta lo encontramos en el actual artículo 48 de la Ley de Menores que permite al juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, a conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor. El juez puede asimismo, suprimir o restringir este derecho cuando pudiera perjudicar el bienestar del menor.

El derecho propuesto por el Senado dista mucho de la actual normativa de la Ley de Menores, sin embargo, el análisis comparativo puede ser una buena herramienta para adentrarnos en su examen. Una de las primeras cuestiones que destaca del proyecto es que se consagra a las relaciones personales con los ascendientes como un derecho del menor y no como un derecho de los parientes. El establecimiento legal como un derecho supone una valoración positiva de tales relaciones desde la perspectiva del menor y presume que su interés superior así lo reclama.

Su origen y conformación no es judicial como acontece hoy en la Ley de Menores, no es el juez quien confiere el derecho, se trata de un derecho consagrado directamente por la Ley. El legislador ha realizado un juicio favorable de tales relaciones y ha expresado su voluntad consagrando el derecho. Reconocida legalmente la existencia del derecho el juez sólo interviene para fijar la modalidad de relación en aquellos casos en que no exista acuerdo, se ha desplazado la actuación judicial al establecimiento del régimen de relación y se le ha otorgado un carácter subsidiario.

En otro ámbito, conforme a su redacción, el derecho existe con plena autonomía respecto a la relación parental, pero de un modo compatible con el derecho-deber de relación directa y regular con los progenitores. La referida compatibilidad puede encontrar su fundamento en que, como apunta la doctrina extranjera, se trata de dos situaciones cualitativamente distintas por la mayor intimidad o intensidad que caracteriza a las relaciones paterno-filiales respecto de cualesquiera otras que vinculan a los menores.

En este punto las observaciones son de forma y oportunidad: se trata de un derecho entre menores y ascendientes, un derecho que parece otorgarse a todo niño, niña o adolecente, sin embargo el legislador sigue hablando erróneamente de “hijos”, vocablo que el pleno de la Corte Suprema ha sugerido enmendar (Oficio Nº 40-2013, de 26 de marzo de 2013). Conjuntamente con ello, el legislador ubica este derecho dentro del Titulo IX del Libro I del Código Civil, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, por inadvertencia o como si no hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo, pues ciertamente no se trata de un derecho u obligación entre padres e hijos sino de un derecho de familia, de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del menor, niño, niña o adolescente.

Finalmente, el texto de la norma presenta vacíos y expresiones grises, aptas a la diversidad interpretativa y por tanto a una aplicación problemática, las que sería oportuno aclarar, complementar o corregir por la Comisión Mixta. Específicamente me refiero a: 1) La legitimación activa para reclamar el derecho, por cuanto al establecerse como un derecho del hijo pareciera que se le concede solo a él (puede entenderse por medio de su representante legal) la titularidad para reclamar la fijación del régimen de relación, cuestión que ya ha sido advertida por el Pleno de la Corte Suprema en el Oficio referido. 2) No se establece quiénes son las partes del acuerdo a que alude la norma; solo como muestra de la diversidad interpretativa y la necesidad de aclaración frente a esta inconcreción podría estimarse, entre otras, alguna de las siguientes opciones: ambos padres; los padres y los ascendientes respectivos; el padre custodio y el ascendiente respectivo; el menor y los padres; el menor y los ascendientes. 3) No se indica nada sobre la forma, oportunidad y exigencias o requisitos para la eficacia del referido acuerdo. 4) No se adelanta nada sobre el contenido de esta relación directa y regular con los ascendientes; en este punto hay que tener presente por un lado, que en principio no cabe reducir la relación personal entre nietos y abuelos a un mero contacto durante un breve tiempo y nada impide que pueda comprender pernoctar en casa de los ascendientes o en pasar una temporada con ellos; por otro, que en general se trata de relaciones relevantes pero de menor intensidad que aquella que debe tener lugar con los progenitores, por tanto la modalidad de relación no puede disminuir, afectar o interferir en la relación padres-hijos. Quizá la expresión relación directa y regular no sea la más apropiada en este caso, sobre todo considerando que el artículo 229 del Proyecto contiene un concepto de relación directa y regular que no se aviene con el derecho consagrado para los menores en este artículo 229-2.

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