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Cuidado personal de los hijos en base a criterios

"El juez deberá tener en cuenta la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres; la aptitud de éstos para garantizar su bienestar; la actitud de cooperación recíproca; y la opinión expresada por el hijo, entre otros, donde destaca el acogimiento expreso de la corresponsabilidad como principio fundante..."

Viernes, 15 de marzo de 2013 a las 12:48
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Marcela Acuña San Martín

El martes 12 de marzo el Senado aprobó con enmiendas, el proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados (Boletines 5.917-18 y 7.007-18, refundidos).

La futura Ley ofrece una variedad de aspectos -generales unos, específicos otros- aptos al análisis y la reflexión. Voy a centrarme en estas breves líneas en uno de los muchos digno de comentario: la opción legislativa que se ha preocupado de subsanar la carencia de referencias legales a factores o circunstancias especialmente relevantes a la valoración judicial al tiempo de establecer el régimen y modo de ejercicio del cuidado personal de los menores. 

Lo primero destacable en la materia, es el acogimiento expreso de la corresponsabilidad como principio fundante del cuidado personal de consuno que toca a los padres respecto de sus hijos. Se conceptualiza el principio como aquél en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

Esta declaración implica una transformación en el modo de vivir la paternidad y la maternidad y en la percepción social y judicial de lo que es legalmente exigible a los padres: cuando los padres conviven el padre que trabaja no es un mero sostenedor económico; cuando se separan el padre no custodio no es un mero visitador ni el progenitor custodio tiene un derecho absoluto y exclusivo sobre los hijos. Respecto de la crianza y educación de los hijos, ningún padre puede ser un espectador pasivo (participación activa), ninguno puede ser excluido sin justificación del trato y comunicación con sus hijos ni de las decisiones más importantes y transcendentes respecto de ellos (participación equitativa); ningún padre puede desentenderse de sus hijos, pues la participación no se agota con el término de la relación de pareja, ni con la atribución del cuidado personal exclusivo al otro (participación permanente).

Desde la óptica de los hijos el principio se relaciona con el derecho de los propios menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de ambos progenitores. Corresponderá a los Tribunales asegurar que, sea cual fuere el padre con el que conviva el niño, tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el hijo para un correcto desarrollo emocional y de su personalidad.

Y es justo en esta parte donde el proyecto aprobado avanza al proporcionar al juez una lista de criterios y circunstancias que se deben considerar y ponderar conjuntamente al decidir sobre estas materias.

Siguiendo casi literalmente la enumeración del artículo 233-11.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña (ley 25/2010, de 29 de julio) el proyecto considera: a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; c) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; d) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; e) La opinión expresada por el hijo; f) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; g) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; h) El domicilio de los padres; i) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

Se trata de criterios que permitirán determinar en cada caso concreto el mejor régimen de cuidado personal; debiendo dejar establecido el juez qué circunstancias se han tenido en cuenta para justificar su decisión en interés del menor, en los supuestos en que exista discrepancia entre los progenitores. Con ello se deberían abandonar las decisiones automatizadas que aplican sin más el criterio de mantenimiento del statu quo o la denominada regla de orden natural en la atribución. De lo que se trata en estos procesos es precisamente de definir la situación a favor del menor, buscando la mejor alternativa para él de forma prioritaria y preferente a los demás implicados, para dejarlo bajo el cuidado de quien/quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales. 

En una convivencia que normalmente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin lugar a dudas tanto la recepción legal expresa del principio de corresponsabilidad dirigido principalmente a los padres, como el establecimiento de criterios para la decisión judicial sobre el régimen de cuidado personal, constituyen un avance significativo en orden al fortalecimiento de las relaciones de familia de los menores que no conviven con ambos progenitores.


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