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El adulterio como ilícito civil

"... Lo que se aprende al examinar la situación de otros países —su doctrina y las decisiones de los tribunales— es un saludable escepticismo frente a las respuestas extremas y un cierto gusto por el sutil arte de las distinciones..."

Miércoles, 24 de octubre de 2012 a las 9:47
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Iñigo de la Maza
¿Bajo qué condiciones configura el adulterio un ilícito civil que obliga a indemnizar el daño causado? 

Una mirada al derecho comparado, específicamente al europeo continental, muestra que la respuesta es cualquier cosa menos clara

Desde luego, como respuesta, los extremos resultan incorrectos; yerra quien afirma que bajo cualquier condición, de la misma manera, quien señala que bajo ninguna. El examen de las decisiones de los tribunales europeos al respecto permite decirlo con cierta tranquilidad (al respecto puede consultarse VERDA Y BEAMONTE y CHAPARRO MATAMOROS, pp. 142-163).

Lo que, sin embargo, genera más desasosiego es intentar precisar cuáles son esas condiciones. Y en esta tarea, según me parece, es posible seguir dos caminos. El primero de ellos consiste, simplemente, en considerar si en el caso concreto se reúnen los requisitos de la responsabilidad extracontractual. El segundo camino pasa por determinar si se ha cumplido con un requisito peculiar que autoriza a recurrir al estatuto de responsabilidad contractual frente a un caso de adulterio.

Antes de prestar mayor atención a ambos caminos quiero detenerme brevemente en la calificación de la responsabilidad como extracontractual ¿No podría, acaso, demandarse responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de matrimonio? En mi opinión —aunque concedo que el punto pueda ser discutible— no. Es cierto que el artículo 102 CC define el matrimonio como un contrato, sin embargo, probablemente dicha denominación obedezca a la necesidad de acuerdo en el acto constitutivo y no autorice —ni resulte aconsejable— el recurso a normas de marcado carácter patrimonial como las del Libro IV del Código Civil.

Volvamos a los dos caminos que pueden seguirse para responder a la pregunta. Según el primero de ellos basta la reunión de los requisitos propios de la responsabilidad extracontractual, en la formulación más sintética: un hecho que cause daño. Convendrá, sin embargo, desenvolver dicha formulación.

En primer lugar, ha de haber un hecho —el incumplimiento del deber de fidelidad. Al respecto, aún las posturas más proclives a la indemnización por infracción del deber de fidelidad indican que los incumplimientos deben ser graves; sin embargo, a la vez, consideran que mantener relaciones sexuales con un tercero configura per se un incumplimiento grave del deber de fidelidad.

En segundo lugar, debe existir un criterio de imputación. Quienes aceptan con mayor generosidad la indemnización estiman que no se requiere de una culpa especialmente calificada, basta un comportamiento negligente. 

En tercer lugar, ha de existir un daño. Dos cuestiones resultan interesantes  respecto del daño en esta sede. La primera es que, al menos en Chile, el sistema de responsabilidad se encuentra concebido para reparar, no para sancionar, por lo tanto, a  efectos del daño no suele resultar relevante la gravedad de la conducta. Sin embargo, a efectos del daño moral —que será el que se demande con mayor frecuencia— la gravedad de la conducta suele reflejarse en la entidad del daño.  La segunda cuestión se refiere a los pactos de exclusión de la fidelidad ¿puede alegar daño por infidelidad quien suscribió uno? La cuestión es discutible, pero, probablemente, parte de la respuesta es que depende del alcance del pacto.  

Finalmente, el daño debe vincularse causalmente al hecho. Sobre este requisito resulta interesante advertir que, aún quienes defienden con mayor convicción la indemnización, parecen considerar que el vínculo causal se quiebra por ciertas conductas del otro cónyuge, por ejemplo, su propia infidelidad o malos tratos.

El segundo camino para responder a la pregunta acerca de la responsabilidad civil por adulterio, consiste en sujetarla a una severa cualificación de los requisitos del estatuto aquiliano.

Esto resulta particularmente evidente tratándose del criterio de imputación. Así, por ejemplo, algunas autoras y autores españoles han defendido, siguiendo en esto la práctica alemana, que únicamente se debe responder por culpa grave o dolo. Aceptar como criterio de imputación la simple culpa no se avendría con las peculiaridades propias de la relación matrimonial.

Algo similar  —respecto de la cualificación— puede predicarse respecto del daño. En este sentido se afirma que el adulterio, considerado individualmente, no daría lugar a una indemnización, sino, nada más, cuando es posible conectarlo a la lesión de un derecho protegido, por ejemplo, el honor, cuando tiene lugar con grave escándalo. 

También es posible percibir esta cualificación respecto del hecho. Así, por ejemplo, no resulta infrecuente encontrar, en el derecho europeo, fallos o autores que indican que el adulterio no da lugar a la obligación de indemnizar, salvo que concurra con otro ilícito civil, por ejemplo, el ocultamiento de la verdadera paternidad de un hijo que el marido consideraba como suyo.

Pues bien, como se ve, no hay una respuesta sencilla frente a la pregunta respecto a la posibilidad de obtener una indemnización por el daño causado por una infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio. Lo que, probablemente, se aprende al examinar la situación de otros países —su doctrina y las decisiones de los tribunales— es un saludable escepticismo frente a las respuestas extremas y un cierto gusto por el sutil arte de las distinciones.

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