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Judicializando la energía: El problema no es el SEIA

"... Las experiencias de Hidroaysén, Castilla y el Parque Eólico de Chiloé dan cuenta de los riesgo de nuestro modelo institucional..."

Miércoles, 28 de marzo de 2012 a las 9:49
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Luis Cordero
El jueves de la semana pasada la Corte Suprema acogió un recurso de protección en contra de la Resolución de Calificación Ambiental que aprobaba el Parque Eólico de Chiloé (Rol 10.090 – 2011). La tesis central de la Corte es que cuando un proyecto o actividad pueda afectar a comunidades indígenas, el procedimiento de evaluación ambiental no puede realizarse sin la participación de dichas comunidades, pues por dicha vía se estaría violentando el Convenio 169 afectándose el principio de igualdad, aplicando de ese modo los precedentes que ya tenía en los casos  Lanco–Panguipulli Plan Regulador de San Pedro .

Hace poco tiempo atrás traté de explicar en este medio por  qué la Corte Suprema se podría haber enverdecido. La respuesta de esa columna fue que era consecuencia de que a los procedimientos de evaluación ambiental la tercera sala les está aplicando criterios y estándares de Derecho administrativo procedimental.

Sin embargo, casos como el del Parque Eólico de Chiloé revelan un segundo inconveniente, respecto del cual la revisión judicial no es si no sólo el síntoma, más que un problema de activismo. Como se sabe de conformidad a los datos entregados por la “Estrategia Nacional de Energía” el país requiere aumentar, de aquí al 2020, su oferta de generación eléctrica en 8.000 MW en nuevos proyectos de generación. En la actualidad el 63.8% de esa energía proyectada (5.104 MW) se encuentra sometida a conocimiento de la Corte Suprema en los recursos de protección de Hidroaysén (rol 10.220-2011) y Castilla (rol 174- 2011, Antofagasta).

Como se puede ver, tras la decisión del caso del Parque Eólico de Chiloé, todas las fuentes de generación, aún las consideras más limpias y sustentables, han sido impugnadas tras su paso al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).   

La Comisión Asesora Presidencial para el Desarrollo Eléctrico (CADE) sostuvo que una de las cuestiones sobre las cuales había que colocar atención era que en “la actualidad se observa una radicalización en la opinión pública, la que rechaza todo tipo de iniciativas en el sector  eléctrico, sin ponderar debidamente los negativos efectos que podría producir la falta de energía, en el crecimiento económico,  el empleo, la reducción de la pobreza y desarrollo social”.

La Comisión consideraba que el aumento de conflictividad “ha incidido en el aumento de los plazos de ejecución de los proyectos y la incertidumbre asociados a ellos”. Con la finalidad de reducir tal conflictividad propuso: (1) mejorar las normas de aire; (2) mejorar la línea de base de los proyectos; (3) mejorar la localización de centrales termoeléctricas; (4) proteger cursos de agua con potencial hidroeléctrico en áreas de valor ecológico; (5) mejorar los planes de seguimiento en los ecosistemas acuáticos; (6) mejorar la gestión operacional de los proyectos y (7) realizar evaluación ambiental estratégica para la gestión de escenarios de generación eléctrica.

Pero ¿por qué tanta conflictividad? ¿qué hay en la evaluación ambiental que hace que las comunidades “radicalicen” su posición y que los proyectos de inversión reclamen la ausencia de reglas del juego claras? ¿qué explica la demanda por “simplificar” los procedimientos de evaluación ambiental de proyectos eléctricos? ¿por qué la Corte Suprema está resolviendo la matriz energética del país este año?

Existe literatura reciente que atribuye las principales causas de reclamación o judicialización en proyectos eléctricos –que inciden en el retraso en la aprobación de ellos- a la: magnitud del proyecto, implementación del Convenio 169, mecanismos de participación ciudadana, inadecuada distribución de cargas ambientales, insuficiencia del SEIA en la estrategia energética nacional y delimitación de la línea de base.

En mi opinión, de las razones expuestas la mayoría se encuentra vinculada a la situación de que el SEIA — de los pocos procedimientos autorizatorios que impone reglas de diálogo con las comunidades— es un procedimiento que internaliza déficit de la política pública general, y que por su diseño —evaluar casos concretos— jamás  estará en condiciones de solucionar de modo estable, de manera que se ve fuertemente tensionado al resolver casos difíciles y regularmente amenazado de legitimidad social o legal, según sea el afectado. Parte de esos déficit explican una de las reformas a la institucionalidad ambiental aprobadas por la  Ley Nº 20.417 y el establecimiento de criterios de diseño de políticas de sustentabilidad como la Evaluación Ambiental Estratégica, aun en proceso de implementación.

En efecto, los proyectos eléctricos enfrentan un déficit evidente de política pública y es lo limitado de las reglas de Ordenamiento Territorial (OT). La ausencia de definición de reglas de localización claras ex ante al desarrollo de un proyecto específico, la contingencia de la figura de la “calificación industrial” y la prolífica cantidad de reglas de OT y otras de protección ambiental o de biodiversidad de carácter inorgánico sobre el territorio, genera como consecuencia inevitable la conflictividad entre los vecinos de un proyecto y el titular de un proyecto o actividad, de manera que cuando la regla no está definida por la regulación general, termina el SEIA definiendo —de un modo juzgado regularmente como inadecuado— la regla de localización y, por esa vía, internalizando los costos asociados a su funcionamiento, entre los cuales se encuentra la impugnación de las decisiones, dado que como se sabe el costo del litigio ambiental por definición institucional —derecho a acceder a un juez reconocido en la Constitución— es bajo y no puede ser limitado por nadie.

Así que la Corte Suprema se pronuncie sobre estos casos no es sino el resultado inevitable de un problema de diseño regulatorio para la localización de proyectos de generación y no una responsabilidad de los jueces. El problema es que mientras sigamos presionando al SEIA para dar soluciones de política pública que no puede resolver, los proyectos energéticos seguirán judicializándose con el costo y riesgo que eso significa para todos.

Las experiencias de Hidroaysén, Castilla y el Parque Eólico de Chiloé dan cuenta de los riesgo de nuestro modelo institucional. Todas las fuentes de generación impugnadas por lo mismo: la convivencia con sus localidades próximas.

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"...Si bien el sancionado es un concesionario de servicio público (la empresa sanitaria), la otra compañía (generación eléctrica), que no es sujeto del procedimiento sancionador, normativamente carece de esa condición, pero la Corte entiende que atendida su función debe calificarse de servicio público para imponer un deber de coordinación cuyo resultado no es jurídicamente simétrico..."

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"...El Sernac ha investigado particularmente el ámbito de los servicios de telecomunicaciones. La situación es pasmosa. Por un lado, no existen cláusulas abusivas ni de amarre que dificulten la salida de los contratos (...) El problema es otro: que las acciones necesarias para el término del contrato por el suscriptor son mucho más gravosas que las requeridas para la contratación del servicio..."

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“…La Tercera Sala en este caso no solamente se ha dividido, sino que por vez primera en doce años ha realizado una variación jurisprudencial en la materia. Con esta variación, lamentablemente, se ha rebajado un estándar que se había mantenido hasta ahora en materia de invalidación…”

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