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Fracaso del silencio positivo de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo

"Sin perjuicio, esa Ley contiene significativos estándares y garantías de los administrados, y ha sido un aporte superlativo al control de la discrecionalidad de los órganos de la Administración".

Martes, 18 de octubre de 2011 a las 8:22
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Alejandro Vergara

La Ley de Bases del procedimiento administrativo (LBPA), de 2003, tuvo como fin agilizar las tramitaciones que los particulares realizan ante los órganos de la Administración; y terminar así con las dilaciones usuales que sufren los administrados.

Esta Ley aportó una nueva estructura legal a la relación del ciudadano con la Administración, incorporando estándares básicos y muy relevantes, consagrando al procedimiento como garantía formal de los derechos de los ciudadanos. Y en especial legisla sobre el «silencio administrativo positivo», ofreciéndolo como la panacea para los sufridos ciudadanos ante las frecuentes dilaciones administrativas.

Según la Ley, hay silencio administrativo positivo cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una petición, reclamación o recurso interpuesto por un particular. Supone este silencio una ficción, en virtud de la cual se entiende tácitamente concedida o aceptada la solicitud, al no producirse la expresión de voluntad de la Administración en el plazo que indica la Ley que debió haberlo hecho.

Probablemente la mayor relevancia de la LBPA podría haberse dado en este ámbito del silencio positivo, y es difícil exagerar la revolución que habría implicado el éxito de los efectos esperados. Pero no ha funcionado, y ya no cabe seguir silenciando esta situación. La inexistencia de caso alguno en que haya operado lo deja en evidencia.

¿Qué ha pasado?

Varios son los factores que probablemente han contribuido a dificultar la aplicación práctica de los efectos del silencio positivo. Dos deseo destacar.

1°) El difícil reemplazo del silencio al aporte de la autoridad técnica en los procedimientos y actos administrativos complejos

El silencio casi nunca va a reemplazar los actos administrativos complejos, en que es necesario el aporte discrecional, concreto, específico y técnico, de algunos entes administrativos; contenido preciso éste que pocas veces queda predeterminado con la mera solicitud del administrado, pues regularmente el contenido preciso del acto terminal se va configurando con el transcurso de las distintas actuaciones del administrado y Administración, durante la tramitación del procedimiento administrativo. Son muy pocos los procedimientos administrativos con una predeterminación perfecta como para hacer viable el efecto del silencio positivo.

El silencio positivo sólo pretende evitar la arbitrariedad implícita en la dilación administrativa, pero para ello es algo excesivo pretender sustituir íntegramente, mediante una ficción de acto, todo el «aporte» que se espera de la Administración en la delimitación del contenido exacto del acto administrativo, en cuya confección muchas veces cabe no sólo interpretar la Ley en una regulación objetiva y perfectamente «reglada», sino que cabe ponderar una serie de antecedentes de la más diversa naturaleza.

Pues existen actos administrativos que por su complejidad necesitan la colaboración activa de la Administración, definiendo con gran precisión su contenido; los cuales difícilmente pueden ser reemplazados por este artificio de la ficción de un acto administrativo

2°) Las solicitudes contra legem no pueden dar lugar al silencio positivo

Finalmente, cabe mencionar el problema de la validez o nulidad que podría sobrevenirse, al aplicar la ficción de silencio positivo, a peticiones contra legem.

¿Qué ocurre si la solicitud que dio lugar al procedimiento administrativo presentaba problemas de validez? ¿Debe dicho procedimiento dar lugar a una resolución administrativa? ¿Sería anulable esta resolución?

Se trata de cuestiones relevantes y de difícil solución y que tal vez contribuyan a explicar, en parte, el fracaso de esta institución en el derecho chileno, pues todos estos problemas han paralizado a los operadores jurídicos en relación a esta figura.

¿Soluciones?

Entonces, el desafío pareciera ser, en estos casos, atacar las dilaciones de la Administración mediante otras técnicas, distintas al silencio positivo.

El problema a resolver es otro: es la omisión administrativa, por dilación; o mora de la administración, la que debe ser enfrentada, mediante técnicas de responsabilidad administrativa directa a los agentes de la Administración; o mediante multas a la Administración.

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"...La Tercera Sala de la Corte Suprema concluye que los actos administrativos pueden y deben fundamentarse en derecho y que el derecho no sólo incluye leyes, sino también principios…”

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"...¿Cómo la Administración del Estado ha llegado a aplicar a los privados una regulación, diríase a primera vista, tan invasiva y perentoria? La misma resolución se encarga —de un modo impecable— de brindar la justificación jurídica a nivel constitucional, legal y administrativo..."

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“…Esos buenos propósitos no pueden autorizar al uso de principios como reglas y menos para alterar el texto expreso de la ley. Esa es una decisión del Congreso, no del contralor ni de la Corte, porque normalizar el uso de principios como normas de Derecho Administrativo es al final del día un riesgo para la democracia y para el sistema de distribución de competencias de la Constitución…”

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