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Santiago de Chile. Jue 26/05/2022

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Nuevo Código de Aguas

Abogado Alejandro Vergara: “Es un triunfo democrático”

El experto en derecho de aguas y minas enfatiza que la iniciativa, aprobada prácticamente por unanimidad en ambas Cámaras, y a la espera de que el Presidente la promulgue, trae buenas noticias, aunque hay algunas regulaciones que podrían ser materia de preocupación en el futuro.

Lunes, 17 de enero de 2022 a las 8:30
- La reforma prioriza el consumo humano como un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado.
Crédito: Macarena Pérez - El Mercurio
Revista del Campo

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Cómo se llegó al consenso

La tramitación del proyecto partió hace once años, al ser presentado durante el gobierno de la expresidenta Bachelet, pero en el Congreso las diferentes miradas no lograban consensuar avances.

Así fue recién a fines del 2019 cuando la propuesta consiguió ser aprobada en la Cámara de Diputados, para pasar entonces a las comisiones de Agricultura, Recursos Hídricos y finalmente a la de Constitución, del Senado, la que lo revisó durante el segundo semestre de 2020 y el primero de 2021.

A mediados del año pasado se envió a la Sala, la que la aprobó de manera unánime.

Sin embargo, ese proyecto se distanciaba del aprobado por los diputados, por lo que se conformó una Comisión Mixta, que trabajó hasta fines del 2021 y “donde se mantuvo el dialogo fluido que se había dado en el Senado”, dice Vergara.

Patricia Vildósola

Tomó casi 11 años de tramitación, pero finalmente la reforma del Código de Aguas se concreta. Y lo hace con una aprobación prácticamente por unanimidad en ambas Cámaras. Ahora solo falta que el Presidente lo promulgue, dando así de baja al Código de 1980. Es un “triunfo democrático por la gran cantidad de acuerdos unánimes que se produjeron, en que todos los sectores cedieron un poco y se llegó a la unanimidad”, plantea el abogado especialista en derecho de aguas y de minas Alejandro Vergara, quien es además consultor en temas hídricos de diversas organizaciones de usuarios.

La reforma, además de priorizar el consumo humano como un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado, lo que prevalece tanto sobre el otorgamiento como sobre el ejercicio de los derechos de uso, introduce además diversas novedades, varias de las cuáles involucran directa o indirectamente al agro.

Uno de los más sensibles es la que se refiere a los derechos de aprovechamiento de aguas.

“Los derechos de aprovechamiento de agua son un insumo para distintas industrias, y por cierto para los agricultores, los que tienen un porcentaje muy relevante de derechos, por lo que forman parte del patrimonio de esas empresas”, explica Vergara, quien es además profesor titular de la Universidad Católica.

No se extinguen

El nuevo Código establece que los derechos ya otorgados para las distintas actividades, incluidas las agroalimentarias, no se extinguirían en un plazo determinado, aunque a diferencia del proyecto inicial, tampoco se señala expresamente que sean indefinidos, sino que caducarán por causales que establece la nueva normativa y que se refieren al no uso de las aguas en un plazo determinado o al no haber iniciado las obras, explica Alejandro Vergara.

“El Código del 80, N° 129, decía que los derechos de aprovechamiento se extinguían en conformidad al derecho común, es decir, básicamente expropiación o alguna causal que dependa de la voluntad de su titular… Aquí se incorporan causales de caducidad de los derechos de aprovechamiento”, indica.

Para el caso de los derechos consuntivos –como los de riego- el plazo de no uso es de cinco años; y en el de los no consuntivos, es de 10.

El jurista agrega que “no es sano para el aprovechamiento de un bien común, como el agua, que haya titulares que los tengan sin uso... Así, lo que en un principio se manifestaba como una afección grave a la propiedad fue objeto de un acuerdo transversal y se aceptó la extinción de los derechos, pero no de un modo generalizado, ni a través de atribuciones abiertas o completamente discrecionales, sino que por causales muy específicas. Y en el Senado lo que hubo fue el esfuerzo por establecer un procedimiento de la decisión de extinción en el que quedara muy bien regulado el previo aviso al titular, así como el establecimiento de recursos para poder solicitar ante los tribunales la revisión de esa decisión de extinción”.

Asimismo, en lo aprobado ya no se habla de propiedad de derechos de aprovechamiento, sino que de titularidad, aunque se mantiene la condición de derecho real, explica Vergara.

“Se resolvió de forma muy ecuánime en la comisión de Constitución del Senado, donde se produjo un gran acercamiento y diálogo y se llegó a la conclusión de eliminar la expresión propiedad, pero se mantuvo y reforzó la terminología de derecho real. Hoy entonces, los titulares de derecho de aprovechamiento de agua son titulares de un derecho real, que tiene la misma protección que el de propiedad”, recalca el jurista.

Distinta es la situación de los derechos que se otorguen a partir de ahora, que el Código establece que serán una concesión y “si estarán afectos a un plazo”, el que de acuerdo a la nueva norma será establecido en el momento de ser asignados por la Dirección General de Aguas y que tendrá un máximo de 30 años, dependiendo de la disponibilidad o la sustentabilidad del acuífero, aunque podrían ser renovados.

También se establece que cuando el caudal no sea suficiente, la Junta de Vigilancia o la DGA podrá reducir el ejercicio y la redistribución de aguas superficiales en alicuotas, aun cuando no haya decreto de escasez.

Los plazos de regularización

Otro tema que se relaciona con el agro es el de la regularización de los derechos consuetudinarios, es decir, aquellos que si bien no fueron entregados de manera formal por una organización estatal, fueron otorgados en el pasado o vienen de la costumbre y son reconocidos legalmente. Si bien no hay cifras de cuántos son efectivamente, se estima que al menos un 50% de los derechos existentes caen en esta categoría y mayoritariamente pertenecen a agricultores, pequeños y medianos.

Respecto de ellos, explica Vergara, “en el Código de 1980, el art. 2 transitorio estableció que tenían que ser regularizados, pero nunca estableció un plazo para hacerlo y eso permitió a los agricultores mantener la no formalización, o formalizarlos según ellos quisieran. Lo que se hizo en ese caso fue respetar la costumbre…”.

Agrega que “este sistema de ostentar derechos no regularizados produce algunos inconvenientes, porque no se tiene certeza de la información exacta de esos derechos, lo que puede menoscabar a los titulares de ellos en diversas formas, incluso para pedir un préstamo. Por lo tanto, hay diversas razones por las que es conveniente la regularización”.

Sobre este tema, en nuevo Código se establece se tendrá un plazo de cinco años para iniciar el proceso de regularización de esos derechos. “Esto va a originar una especie de carrera por hacerlo pronto. Pero esto involucra recursos y claridad de esos títulos, lo que puede generar graves inconvenientes especialmente para los pequeños y medianos, e incluso para algunos grandes”, explica el especialista. Asimismo, se establece la caducidad de los derechos que no estén inscritos en el Conservador de Bienes Raíces.

Agrega que la nueva normativa, en este tema, agrega algunas nuevas regulaciones que es importante considerar, entre las cuales destaca que se establece “la dificultad para la transferencia y transmisión de los derechos de aprovechamiento que no hayan sido regularizados y también se establece que sus titulares no podrán defenderse en casos que terceros realicen solicitudes de caudales nuevos en las fuentes que estén aprovechando, mientras no hayan regularizado” y explica que esto podría afectar a algunos propietarios.

Otro aspecto sobre el que Vergara llama la atención es que en la nueva normativa, en casos de una misma obra de captación, la regularización tendrá que ser colectiva y no se permitiría la individual.

El otro cambio es que ahora el trámite de regularización radicará de manera exclusiva en la DGA.

“Antiguamente el proceso se originaba en la DGA, que lo tramitaba, emitía informes técnicos, recibía las oposiciones... y una segunda etapa era ante un tribunal ordinario... donde podía haber nueva oposiciones e incluso se podía llevar a la revisión de los tribunales superiores. Ahora todo el procedimiento se realizará ante la DGA,”, dice Vergara.

Este tema impone, eso sí, la necesidad de mejorar las capacidades y los recursos de la DGA para enfrentar los nuevos desafíos y facultades que le impondrá el nuevo Código, recalca Vergara.

Caudal ecológico

Vergara explica que se establece que se exigirá la mantención de un caudal ecológico a todos los derechos de aprovechamiento de agua y no solo a los nuevos, y que será la DGA la que deberá establecer el caudal mínimo.

Aquí la preocupación de los agricultores se refiere básicamente a cómo se fijarían esos caudales respecto del caudal medio anual.

“Esto podría ser discutido cuando se tenga que hacer la reglamentación. El artículo 129 bis primero establece que se va a tener que redactar un reglamento conjunto entre Medio Ambiente y Obras Públicas para definirlo”, indica el abogado.

El experto, junto con recalcar lo importante que fue conseguir acuerdos, enfatiza que “hay buenas noticias, por una parte, pero hay algunas regulaciones que serán materia de preocupación”.


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