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Opciones para que un tercero use las aguas de derrames

Pese a que sobre las aguas de derrames existe un derecho de aprovechamiento preexistente, existe la opción de que un tercero pueda utilizarlas, para lo cual requerirá de un título que lo autorice, aunque eventualmente también puede hacerlo sin él.

Jueves, 30 de noviembre de 2017 a las 8:30
Gonzalo  Muñoz
Gonzalo Muñoz

Los derrames se encuentran definidos en el artículo 43 inciso 1° del Código de Aguas (CA), y corresponden a “las aguas que quedan abandonadas después de su uso a la salida del predio”.

Los derrames entonces corresponden a aguas sobre las cuales existe un derecho de aprovechamiento (DAA), ya sea constituido o reconocido, pero que no son utilizadas por el propietario del mismo.

Dado que sobre las aguas de derrames hay un DAA preexistente, no se puede constituir ni reconocer sobre ellas uno nuevo. Sin perjuicio de ello, quien quiera utilizarlas puede procurarse un título que lo autorice, aunque eventualmente también puede hacerlo sin él, como se explicará más adelante.

Es indudable que la posibilidad de que terceros utilicen aguas de derrames tiene por objeto optimizar el aprovechamiento de las mismas, ya que permite que todo el caudal sobre el cual recae un DAA sea utilizado y no se pierda ninguna parte.

Los requerimientos

Ahora bien, como se ha dicho, el CA permite que terceras personas —distintas del propietario del DAA que produce los derrames— utilicen estas aguas, aunque no tengan título ni autorización expresa para ello.

Sin embargo, el uso de las aguas de derrames en tales condiciones es bastante precario, según las disposiciones del propio CA que lo regulan; ya que, primero, la producción de derrames está sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la distribución o empleo que haga de las aguas el titular del respectivo DAA sobre ellas, por lo cual no es obligatoria ni permanente; segundo, el uso de los derrames por parte de terceros, no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio que los produce, sino que son actos de mera tolerancia que no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción y; tercero, ni aun el goce inmemorial de las aguas derrames por parte de terceros, será suficiente para constituir en favor de estos derechos, gravámenes o servidumbres sobre ellos.

En otras palabras, el propietario de un DAA que produce derrames, puede dejar de hacerlo si comienza a utilizar las aguas que hasta ese momento no usaba. En ese caso, el tercero que hasta ese momento se beneficiaba de esas aguas de derrames, no podrá alegar derecho ni título alguno sobre ellas.

A continuación, también pueden utilizarse aguas de derrames por parte de un tercero que cuente con un título para ello; posibilidad que el CA permite expresamente.

No obstante, debe tenerse presente que, incluso, ni la existencia de ese título impide una mejor forma de utilización de las aguas por parte del propietario del respectivo DAA sobre ellas, salvo que así se haya establecido en dicho título.

Este no requiere ninguna solemnidad especial, por lo que no existe inconveniente alguno en que conste en un instrumento privado en el que —ni siquiera— será necesario que las firmas de las partes sean autorizadas por un notario público.

La inscripción

Sin perjuicio de ello, para que dicho título se pueda hacer valer ante terceros debe constar en un instrumento público (que podría ser, entre otros, una escritura pública o un testamento) e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

Por lo mismo, inscribir derechos sobre aguas de derrames en el Registro de “Propiedad” de Aguas es un error, debido a que en este registro, tal como su nombre lo indica, sólo pueden inscribirse títulos en los que conste la adquisición —ya sea por vía originaria (constitución de acto de autoridad) o derivativa (por ejemplo, compraventa)— o la declaración (regularización) del dominio de un DAA.

Importante es reiterar, en todo caso, que la inscripción de un derecho sobre aguas de derrames en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, no es necesaria para hacer válido el título en que se establezca tal derecho en favor de terceros; sino que sólo se requerirá para hacer valer esta situación frente a otras personas, distintas de quienes lo hayan suscrito, que serán —principalmente— quienes adquieran el DAA con cargo al cual se originan dichos derrames.

Como ya se ha dicho, el título en cuestión podría ser, entre otros, una escritura pública o un testamento. En la primera, podría constar un contrato en virtud del cual el dueño del respectivo DAA se obliga a entregar aguas de derrames en determinadas condiciones a un tercero, generalmente a cambio de alguna contraprestación por parte de este, que podría ser el pago de una cierta suma de dinero, la constitución de una servidumbre en el predio de su propiedad que permita o facilite el ejercicio de ese DAA, o cualquier otra prestación lícita. En el testamento, en tanto, podría constar la voluntad de quien lo otorga para que, con cargo al DAA de que sea propietario, sus herederos o legatarios generen derrames en favor de alguno de ellos mismos o —incluso— de un tercero que no tenga ninguna de esas dos calidades.

Cabe mencionar, por último, que la Contraloría General de la República ha emitido dictámenes en virtud de los cuales ha devuelto sin tramitar resoluciones de la Dirección General de Aguas (DGA) que constituyeron DAA sobre aguas de derrames (dictámenes N°s. 15.664 y 17.596, de 16 de junio de 1989 y de 19 de junio de 1990, respectivamente).

Si bien la decisión contenida en dichos dictámenes es correcta, la fundamentación de la misma también lo es, aunque sólo parcialmente. Y es que ambos se basaron, únicamente, en la circunstancia que las respectivas resoluciones de la DGA autorizaban la extracción de aguas desde cauces artificiales; los que, según el artículo 36 del CA, son de domino privado. El DAA —según se afirma en el artículo 22— se puede constituir sólo sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo.

A lo anterior, habría que agregar lo que ya se ha señalado: Que sobre las aguas de derrames ya existe previamente un DAA constituido o reconocido, por lo que no es posible constituir sobre ellas un nuevo DAA en favor de un tercero.


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