¿Es posible entender la referencia que hace a la compensación económica la reforma constitucional que introdujo la disposición transitoria 39, que permite el retiro de fondos desde las cuentas de capitalización individual?
Según esta desprolija redacción, los "fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio (...)".
Procurar averiguar la exacta intención del constituyente —aparte de comprometerse con una discutible teoría subjetivista de la interpretación— es inútil, porque, en este como en otros casos, ella es indescifrable. Sin embargo, incluso así puede sostenerse, sea cual fuera el mecanismo en que se pensara, que hubo el propósito grueso de que la reforma que se estaba aprobando no perjudicara el derecho que alguien tuviera sobre una compensación económica.
Para entenderla, entonces, a partir de la autonomía semántica de sus enunciados, hay que buscar los casos en que la regla pueda ser eficaz, es decir, los casos en que el retiro de fondos pudiera afectar, reduciéndolo, el monto de una compensación económica ya decretada y en que, gracias a esa regla, tal reducción se evitaría.
Esto podría referirse solamente al efecto de la compensación económica en relación con en el retiro de fondos desde su cuenta por el cónyuge que compensa y no al retiro de fondos desde su cuenta por el cónyuge compensado, pues no se ve cómo el retiro que haga el propio cónyuge compensado pueda afectar la compensación económica ya decretada en su favor, de un modo que, a falta de otras normas a las que acudir (incluidas aquellas sobre alimentos que se aplican a la compensación), solo pudiera evitarse con la excepción introducida en la reforma.
Por otro lado, la regla no puede estar refiriéndose a la compensación ya pagada mediante la transferencia de fondos, sino a la compensación ya decretada y aún no pagada. Esta situación puede darse antes del cumplimiento de la sentencia de término, pero, también, quizá, podría extenderse a una sentencia de primera o de segunda instancia o, incluso, una sentencia interlocutoria que trabe una medida cautelar sobre cierto monto de los fondos previsionales del cónyuge demandado de compensación, aunque mediante una interpretación extensiva de la expresión "ya decretada".
Por eso, las únicas situaciones para las que sería útil la excepción introducida en la reforma parecen ser aquellas en que no sea posible cumplir con la transferencia "ya decretada" y aún no pagada de los fondos desde la cuenta del cónyuge que compensa a la del compensado y, simultáneamente, con el retiro que el cónyuge que compensa haga de la suma autorizada por la Constitución desde su misma cuenta.
Sucedería esto si el afiliado tuviera derecho para retirar, por ejemplo, el total de sus fondos previsionales por no exceder ellos las 34 UF y, al mismo tiempo, se hubiera decretado la transferencia del 50% de esos fondos desde la cuenta de este afiliado a la del cónyuge compensado.
En tales casos, como el saldo no alcanzaría para transferir y para retirar, en principio debería permitirse retirar primero y transferir después, incluso con el riesgo de que resulte no quedar nada para transferir, porque un derecho constitucional debe prevalecer frente a uno de fuente meramente legal. Si bien hay cosa juzgada en beneficio de la transferencia, la ejecución de la sentencia no está asegurada por ella, sino por la existencia de bienes del deudor. Así, en estos casos el retiro, de hecho, por razones matemáticas, tendría que "rebajarse del monto ya decretado" para la compensación.
Y he aquí, entonces, una manera de darle utilidad a la excepción incorporada en la regla constitucional, pues con ella se constitucionalizaría un orden de prelación en beneficio de la transferencia de fondos a título de compensación por sobre la regla que autoriza el retiro, quedando el derecho a retirar sus fondos por parte del titular de la cuenta condicionado a los montos restantes luego de hecha la transferencia decretada como compensación económica.
Aunque, en rigor, no afecte a la compensación, este orden de prelación podría interferir también en el cálculo de la suma que el afiliado tendría derecho a retirar si se hubiera decretado una transferencia de fondos por compensación económica, pues cabría preguntarse si el 10% debe ser calculado sobre el saldo total, incluidos los fondos sujetos a transferencia, o sobre el saldo que reste después de descontados los fondos a transferir.
Tómese como ejemplo una sentencia que ha decretado una transferencia del 50% de los fondos al cónyuge compensado y una opción, hecha por el cónyuge que compensa, de retirar el máximo permitido.
Una opinión sería que, del total de esa cuenta, se destinará un 50% para la compensación y un 10% para el retiro, quedando, entonces, con el 40% restante para la jubilación: alguien que tenga en su cuenta 1.000 UF, entonces podrá estar obligado a pagar 500 UF por compensación y tendrá derecho a retirar 100 UF, quedando en su cuenta 400 UF. Otra opinión sería que el 10% se calcule sobre el saldo posterior a la transferencia: alguien que tenga en su cuenta 1.000 UF, entonces, podrá estar obligado a pagar 500 UF por compensación y tendrá derecho a retirar 50 UF, quedando en su cuenta 450 UF.
Si puede sostenerse que la reforma ha establecido aquel orden de prelación, entonces dicho cálculo ha de hacerse sobre la mitad, es decir, luego de deducido contablemente el monto que se ha ordenado pagar por compensación económica. Según cuál sea el saldo, podrá retirar el 10% o la suma que corresponda conforme a los diversos mínimos y máximos establecidos por la Constitución, aplicando, por cierto, todo cuanto haya que decirse sobre la liquidación de activos para la determinación de dicho saldo.
La reforma, por razones que podrán ser expuestas en otro lugar, es perfectamente constitucional, pero ello no obsta, obviamente, al reproche severo que merece, aparte de su mérito o demérito intrínsecos, su deficiente técnica jurídica. Con todo, para remediarlo en lo posible, está la tarea de los juristas.
* Ricardo Salas Venegas es profesor de Derecho Constitucional y Filosofía de la Universidad de Valparaíso.
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