La Ley 19.886 de 2003 marcó un significativo avance en la unificación de los procedimientos de contratación de suministros y servicios por parte del Estado y, a través del Tribunal de Contratación Pública, fijó las bases para la protección de los derechos de los oferentes en las licitaciones públicas en un contexto de transparencia.
La importancia de este tribunal ha sido creciente: el ingreso de demandas de impugnación por actos arbitrarios e ilegales en esta clase de licitaciones ha aumentado en un 150% entre 2010 y 2015, y seguirá creciendo.
Se trata de un mercado de proporciones, que mueve cerca de US$10 mil millones y que cuenta con más de 120 mil proveedores en materias tan disímiles como equipamiento, construcción, concesiones, fármacos, y toda clase de servicios.
En este contexto, el Tribunal de Contratación Pública debe conjugar el interés general manifestado en que el Estado pueda proveerse de forma expedita de los bienes y servicios necesarios para cubrir las demandas de la población, con otro importante valor en juego que es el respeto de los derechos de los oferentes, específicamente el mandato legal de estricta sujeción a las bases de la licitación y de igualdad entre los oferentes.
La ley, precaviendo el interés general, otorga al tribunal una competencia limitada, que abarca desde la aprobación de las bases de la licitación hasta la adjudicación. Esto conlleva que la mayoría de las causas que conoce el tribunal, en que se impugna el acto adjudicatorio de la licitación, se desarrollen una vez que este se ha verificado y, en consecuencia, una vez que ha cesado su competencia para adoptar cualquier medida en favor del afectado.
El remedio para esta situación se encuentra en el artículo 25 de la Ley 19.886, que permite al tribunal suspender el procedimiento licitatorio en que recae la impugnación mientras dure el juicio, lo que se pide junto con la demanda. De esta forma, una vez concluido el procedimiento, y si la sentencia es favorable, el tribunal estará en condiciones de ordenar que la licitación se deje sin efecto y se retrotraiga hasta antes de la comisión del acto ilegal y arbitrario, y así el oferente perjudicado será restablecido íntegramente en su derecho.
Con todo, el ejercicio de esta facultad ha sido restrictiva por parte del Tribunal de Contratación (entre un 5% y un 10% de los casos), puesto que, como es natural, suspender el procedimiento licitatorio como medida cautelar implica privar al Estado del bien o servicio requerido por un período largo de tiempo (la duración de estos juicios va de uno a dos años) e incluso perder el presupuesto asignado a tal efecto.
El problema, por tanto, son los casos en que no ha habido suspensión del procedimiento (la mayoría) y en que se dicta sentencia favorable, puesto que en tal caso el tribunal, tras declarar la ilegalidad y arbitrariedad cometidas, solo reconoce al demandante el derecho a reclamar perjuicios en la sede correspondiente, puesto que no tiene facultades para ir más allá. Y es por ello que aquí —paradojalmente— comienzan las complicaciones para el ganador del juicio, puesto que luego de haber litigado por dos años ante el Tribunal de Contratación Pública deberá iniciar un juicio ordinario civil indemnizatorio contra el fisco, que durará otros dos, tres o más años y en el que este último alegará la prescripción de la acción y negará no solo la existencia del daño, sino que también de la falta de servicio y los demás presupuestos de la responsabilidad.
La Corte Suprema, en un comienzo, rechazó la mayoría de las demandas indemnizatorias, sea por estimar que no concurría una falta de servicio (pese a la ilegalidad declarada por el Tribunal de Compras), o bien porque el oferente tenía una mera expectativa de adjudicación y no un derecho, para pasar luego a acoger algunas de ellas, estableciendo el perjuicio sufrido por el oferente en la pérdida de una chance equivalente al 5% del monto de la oferta presentada (sentencia de 30 de septiembre de 2015).
Este valor, en una gran mayoría de los casos, no cubre, o se ve drásticamente mermado, solo con los costos de la litigación por cinco o más años, y es por ello que muchos de los ganadores, desalentados, dejan el asunto hasta allí y no se embarcan en un nuevo juicio. Peor aún, hay otros quienes, tras habérseles denegado la suspensión del procedimiento al inicio del pleito, no perseveran en el juicio, sabedores del resultado posible.
De esta forma, es evidente, a nuestro parecer, que el sistema está dando una protección parcial a los afectados por ilegalidades y arbitrariedades en las licitaciones públicas, puesto que solo son efectivamente resarcidos quienes obtienen la suspensión del procedimiento licitatorio.
Por ello, creemos que la solución a esta situación es la ampliación de la competencia del tribunal para conocer de la acción de perjuicios que deduzcan los participantes de las licitaciones públicas, de manera de agotar los efectos de la impugnación a un solo tribunal, sea que los perjuicios se discutan paralelamente a la declaración de la ilegalidad y arbitrariedad, o en la etapa de cumplimiento del fallo mediante un procedimiento incidental o sumario ante el mismo tribunal, el que deberá dictar la sentencia en tal caso fundado en los hechos establecidos en la sentencia previa.
La reciente reforma al DL 211, entregando al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el conocimiento de la acción indemnizatoria, puede estimarse una pauta en un sentido similar.
Del mismo modo, y a fin de completar el control de sus decisiones, en la misma reforma que se sugiere se debiera reconocer la procedencia del recurso de casación ante la Corte Suprema contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que falla el recurso de reclamación deducido contra la decisión del tribunal, que a falta de texto expreso está siendo declarado inadmisible por el máximo tribunal.
No es compatible con la relevancia que ha alcanzado la institucionalidad de compras públicas y los enormes efectos positivos que ha tenido en la transparencia del Estado el vacío de eficacia que existe en una parte mayoritaria de los casos de ilegalidades y arbitrariedades constatadas que quedan sin sanción efectiva. Las consecuencias son serias, en la medida que la ausencia de protección eficaz de los oferentes víctimas de ilegalidades, es proporcional la consolidación de actuaciones irregulares en un terreno fértil a las distorsiones como es el de las compras públicas.
* Gabriel del Río es abogado, LLM por la U. de Nueva York y socio de Gandarillas, Montt, del Río y Krause, estudio especializado en litigios y resolución de conflictos.
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