Un caso resuelto recientemente por la Corte Suprema plantea muy claramente el problema (C. Sup. 15 de mayo de 2014, rol Nº 291-13). Veamos los hechos: una sociedad agrícola de responsabilidad limitada vendió a dos personas naturales la nuda propiedad de un predio junto con derechos de aprovechamiento de agua. El precio, fijado en $ 15.000.000, se pagó un tercio al contado ($ 5.000.000) y el resto fue pactado en dos cuotas a plazo ($ 10.0000 en total). No habiendo cumplido los compradores con el pago del saldo de precio, la sociedad demandó la resolución de la compraventa, con indemnización de perjuicios, ejerciendo la acción resolutoria prevista el art. 1489 del Código Civil. Los demandados, al momento de contestar la demanda hicieron presente que pocas semanas después de ser notificados habían depositado en la cuenta corriente del tribunal los $ 10.000.000 adeudados más $ 2.500.000 a título de eventuales perjuicios y opusieron la excepción de pago del art. 310 del Código de Procedimiento Civil. Solicitaron que se declarara suficiente el pago y se tuviera por enervada la acción resolutoria. 

La doctrina civil tradicional les da la razón ya que sostiene la aplicabilidad en el juicio resolutorio del art. 310 del Código de Procedimiento Civil que trata de varias excepciones que, siendo perentorias, pueden oponerse en cualquier estado de la causa no sólo en primera instancia (hasta la citación para oír sentencia) sino incluso en segunda (hasta la vista de la causa). Estas excepciones son la prescripción, la cosa juzgada, la transacción y el "pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito". Según esta opinión, hasta hace poco indiscutida, si el deudor demandado paga por consignación lo que debe en virtud del contrato cuya resolución se está demandando, tiene derecho a oponer como excepción el pago de la deuda. Al cesar el incumplimiento ya no será posible declarar la resolución demandada y deberá rechazarse la acción resolutoria. El principio de conservación del contrato y una mirada benévola hacia el deudor (principio pro debitoris), impusieron firmemente esta doctrina por décadas tanto en la enseñanza como en la jurisprudencia. 

No obstante, quizás porque las relaciones económicas que se traducen en la contratación han cambiado, la doctrina más moderna ha comenzado a considerar que esta facultad que se otorga al deudor para impedir una resolución que se encuentra ya en juicio, incluso avanzado, parece poco razonable, si no francamente abusiva, y perjudicial para los intereses de la parte que cumplió rectamente el contrato y que puede necesitar urgentemente liberarse de él para negociar con un tercero. Se observa que la interpretación que se ha hecho del art. 310 del Código de Procedimiento Civil vulnera el espíritu de la regla de la resolución del Código Civil, según la cual ésta procede como derecho ejercido "al arbitrio" del acreedor o contratante diligente. Además, el art. 310 no estaba pensado para la resolución ni tampoco para un pago que se hiciera en el mismo proceso. La norma, en sus propios términos, no faculta al demandado a cumplir la obligación (pagar) durante todo el juicio; lo que le permite es oponer la excepción de un pago que haya realizado antes de trabarse la litis. El pago del art. 310, como sucede con las otras excepciones contempladas por el precepto: prescripción, transacción o cosa juzgada, debe haber operado antes iniciarse el juicio en el que se alega. 

Esta posición fue ya defendida en por Augusto Elgueta (Resolución de contratos y excepción de pago, 1981), pero su opinión permaneció aislada y no tuvo mayor repercusión. Distinta suerte ha corrido la argumentación del profesor Daniel Peñailillo contenida en su obra sobre las obligaciones (primera edición del 2003), la que ha merecido una favorable y extendida recepción en la moderna doctrina civilista sobre contratación. 

La tesis comienza a acogerse en los tribunales, y al más alto nivel como el de casación. La posición contraria a que el deudor pueda enervar la acción resolutoria pagando después de ser demandado ya se había manifestado en una sentencia de la misma Corte de fecha 25 de mayo de 2011 (rol nº 6676-2009). En el caso actual, el tribunal de primera instancia acogió la opinión tradicional y estimó enervada la acción resolutoria por el pago de los compradores durante el juicio, con lo que rechazó la demanda. En cambio, la Corte de Apelaciones de Talca revocó dicha sentencia y declaró la resolución del contrato, reservando la fijación de los perjuicios para la etapa de ejecución del fallo. En contra de esta sentencia, los demandados interpusieron recurso de casación en el fondo por infracción del art. 310 del Código de Procedimiento Civil y de los arts. 1873 y 1489 del Código Civil. En síntesis, sostienen que la condición resolutoria tácita, a diferencia de la ordinaria, no opera de pleno derecho, de modo que debe ser declara judicialmente, así como que la sola notificación de la demanda no es suficiente para privar de efectos al pago, conforme al art. 310 del Código de Procedimiento Civil. 

La Corte no acepta el planteamiento de los recurrentes y sostiene que las "excepciones anómalas" del art. 310 tienen un carácter especial en cuanto a la época en la que pueden oponerse, pero no pueden permitir enervar la acción resolutoria una vez que se ha notificado la demanda y se ha establecido la relación procesal entre las partes. De lo contrario, carecería de sentido la opción que el inciso segundo del art. 1489 del Código Civil concede al contratante diligente en cuanto a elegir, a su arbitrio, el cumplimiento del contrato o su resolución. Lo mismo cabe decir del art. 1873 que aplica esa regla a la compraventa y a la falta de pago del precio por parte del comprador, otorgando al vendedor la elección entre pedir el pago del precio o la resolución de la venta. Agrega la Corte que "Si bien la resolución del contrato requiere de una sentencia judicial que así lo declare, esto no significa que pueda pagarse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para sentencia. Lo que sí puede hacer el deudor es oponer la excepción de pago efectivo, fundada en un antecedente escrito, pero cuando tal pago se ha efectuado antes de la notificación de la demanda" (cons. 4º). Por tanto, el pago al que se refiere el art. 310 del Código de Procedimiento Civil es aquél que se ha producido antes de notificarse la demanda de resolución. Con ello, rechaza la casación en el fondo interpuesta. 

De esta manera, se consolida jurisprudencialmente la posición, auspiciada por gran parte de la doctrina civil actual, de que la acción resolutoria no puede ser enervada por el deudor pagando durante el juicio la obligación incumplida.

Por nuestra parte, coincidimos en que esta es una solución más razonable para la forma en que se entienden hoy en día los contratos y la velocidad con la que funcionan los intercambios económicos. No obstante, hay que constatar que al adoptarse esta posición se hace incurrir al Código Civil en la incongruencia de que, cuando las partes hayan expresamente convenido que la compraventa se resolverá ipso facto por el no pago del precio (pacto comisorio calificado), el deudor sea tratado menos severamente porque expresamente el art. 1879 le permite pagar dentro de las 24 horas de notificada la demanda. No vemos salida a esta incongruencia como no sea a través de una intervención legislativa, que quizás sea la de extender este plazo a todas las demandas de resolución.