La competencia entre distintos oferentes de bienes y servicios, en una economía cada vez más abierta y globalizada como la actual, es cada vez más reñida, produciéndose una permanente búsqueda de elementos diferenciadores que les permitan a las empresas atraer clientela.

Si bien una marca comercial bien posicionada, con un fuerte goodwill (reputación o prestigio) en el mercado, es capaz de transmitir por sí misma determinados atributos, muchas veces las empresas buscan publicitar sus productos mediante lo que en doctrina se denomina ”publicidad comparativa”. Esta ha sido definida por el Consejo de Europa como aquella que alude, explícita o implícitamente, a un competidor o a los bienes y servicios ofrecidos por un competidor, siendo permitida en la medida que no resulte engañosa.

La última aseveración no es menor, ya que de probarse que la comparación de bienes no resulta veraz y demostrable, el avisador se expone a sanciones expresamente previstas en nuestra ley.

As así como en nuestro país, la Ley 20.169 de competencia desleal —vigente desde el año 2007— sanciona toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado, señalando como uno de los ejemplos la comparación de bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable.

En este contexto, hace sólo unos de días atrás, la Corte Suprema confirmó la primera sanción por competencia desleal en base a publicidad comparativa engañosa, en contra nada menos que de una de las cadenas de farmacias más grandes de nuestro país.

En efecto, Farmacias Ahumada S.A. demandó a Cruz Verde S.A. por actos de competencia desleal, en base a la emisión de una campaña de publicidad comparativa denominada “Desafío Cruz Verde, precios bajos sin competencia”, en la cual mediante spots publicitarios por televisión e  inserciones en medios de prensa, se comparaban los precios de 685 medicamentos de marca, utilizando un notario público para tal efecto.

El tribunal de primera instancia, luego de un acabado análisis de los hechos y el derecho, dictó su fallo en junio del año 2010, sancionando a la demandada en base a la ley de competencia desleal. 

El juez civil parte haciendo una interesante distinción entre los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia y la competencia desleal, señalando que mientras el primer cuerpo legal busca proteger las características del mercado como un fin de sí mismo, vinculándola a la protección del orden público económico, las acciones por competencia  desleal protegen a un competidor en particular.

Luego, el fallo si bien reconoce que el objetivo de toda publicidad es captar la atención del consumidor, señala que esto debe hacerse mediante el arbitrio de técnicas legítimas, debiendo tener como norte los principios de veracidad y constatación, lo cual no se ha dado en la especie, ya que la comparación realizada por Cruz Verde coteja información no asimilable, como por ejemplo consumidores que se encuentran en una distinta situación, existiendo respecto de un grupo un vínculo previo con el oferente. En este mismo sentido, a juicio del tribunal el demandando incurrió en una serie de inexactitudes, como por ejemplo excluir medicamentos genéricos o incluir algunos productos que no son medicamentos.

Por otro lado, en cuanto a los perjuicios, no obstante esbozar la existencia de un daño al derecho de imagen, la demandada no fue condenada a pagar posibles daños y perjuicios por carecer el tribunal de elementos suficientes para valorar la merma en el prestigio comercial de la actora.

El citado fallo fue objeto de un recurso de apelación y casación en la forma, el cual fue conocido por la Corte de apelaciones de Santiago, tribunal que  confirmó el fallo condenatorio de primera instancia. La Corte no condenó la idea de publicidad comparativa per se, todo lo contrario, la destacó y validó, señalando que “La comparación, en un mercado al que concurren diversos oferentes y consumidores o adquirentes, no es ni puede ser repudiable per se, en cuanto constituye un medio a través del cual se proporciona información y manifiestan la bondades de los bienes y servicios que se ofrecen e intercambian en el mercado, presentándolos al público como la mejor opción”.

Sin perjuicio de lo anterior, el problema se presenta al utilizar medios ilegítimos para desplegarla, señalando el fallo en su parte pertinente que “… debe considerarse que la ley no condena o sanciona cualquier comparación, sino únicamente aquella que se funda en un antecedente que no sea veraz o demostrable”. En este caso, si bien la ley no exige deberes y parámetros de plena exactitud en los datos suministrados al público, sí puede entenderse que la campaña en comento transgrede la ley de competencia desleal. 

Finalmente, hace un par de días atrás, la Corte Suprema rechazó un recurso de casación en el fondo presentado por la parte vencida, confirmando así la sanción por competencia desleal interpuesta por el tribunal civil. 

Sin perjuicio que se echa de menos un desarrollo más preciso de los límites de la publicidad comparativa —en especial en el fallo de la Corte de Apelaciones—, sin duda estos pronunciamientos representan un aporte sumamente importante a la incipiente jurisprudencia sobre competencia desleal existente en nuestro país.

* Andrés Grunewaldt es abogado asociado de Silva & Cía.