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Cuando los padres se separan, los hijos suelen quedarse con la madre. Y es que el artículo 225 del Código Civil chileno determina que: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”, como norma supletoria para resolver la tuición en caso de no haber acuerdo entre los padres. Hoy esta solución es debatida en el Congreso.
Elobjetivo del proyecto de ley 7007 – 18 (refundido con Boletín 5917 – 18) es justamente modificar este principio e incorporar en la legislación el concepto de que la titularidad de la responsabilidad parental corresponde a ambos padres.
La iniciativa —presentada en junio de 2010 por diputados de la Concertación (ver recuadro)— busca reemplazar la normativa actual por considerarla “discriminatoria y estereotipadora al otorgar un derecho preferente a la madre para ejercer el cuidado personal de los hijos, siguiendo un esquema anticuado, en el cual se asignan roles a cada sexo en el ejercicio de la parentalidad: A la mujer la crianza, al hombre los bienes”, explica el diputado DC, Gabriel Ascencio, quien participó en la elaboración del texto.
En este proyecto se propone sustituir el artículo 225 del código —que establece que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos— por un nuevo texto que pone de relieve los acuerdos entre los padres, elimina la norma de atribución preferente a la madre y agrega el concepto de cuidado compartido.
“Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo (…) a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida”, reseña la iniciativa.
Si no hay un acuerdo entre los padres—consigna el nuevo artículo— será el juez el encargado de resolver a quién se le concede la tuición, teniendo como consideración primordial el interés superior del niño.
Pero algunos especialistas en Derecho Civil consideran inadecuada la inmediata introducción del tribunal tras el fracaso de un arreglo entre los padres.
La profesora de la Universidad de los Andes y quien recientemente expuso sobre el proyecto ante la comisión de Constitución, Legislación y Justicia, María Sara Rodríguez, comenta que “la tuición de los hijos no debería resolverse en juicio, pues el juicio debe ser en este ámbito un recurso de última ratio”.
Pero aclara que aunque la norma actual es de atribución a la madre, bien podría ser al padre o a una fórmula intermedia. “Como por ejemplo que corresponda el cuidado de los niños pequeños a la madre y que a partir de determinada edad, el cuidado de los hijos varones lo tenga el padre”, dice. Lo importante, insiste la académica, es no judicializar el tema.
“Me parece muy importante mantener una norma de atribución supletoria y extrajudicial. (Porque) Una norma de este estilo favorece los acuerdos entre los padres, que siempre son mejor que un juicio”, plantea.
Qué dice el Gobierno
El Gobierno coincide, en términos generales, con esta opinión y, aún cuando reconoce que es clave la participación activa del padre en la crianza de los hijos, su posición parece estar más cerca de la solución que da el actual Código Civil que de la propuesta parlamentaria.
“El hecho que un padre no viva en la misma casa que su hijo, no lo exime de sus responsabilidades”, dice la ministra Carolina Schmidt, pero advierte que “si no hay acuerdo entre los padres, creemos que es necesario que la madre tenga el cuidado supletorio”.
La razón, afirma la titular del Servicio Nacional de la Mujer (Sernam), es que esta fórmula permite garantizar la estabilidad básica de los niños ante un quiebre familiar y evitar la judicialización de la tenencia de los niños.
La academia
Una opinión muy distinta tiene la jueza del Tercer Tribunal de Familia, Gloria Negroni, y la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile, Fabiola Lathrop, quienes también fueron invitadas a exponer a la comisión de Constitución con motivo del proyecto. Para ambas la actual norma es discriminatoria y atenta contra principios consagrados en la Constitución.
“Es una norma que fue dictada en una época en que la mujer no tenía la incorporación al mercado laboral que tiene hoy y, por lo tanto, eran tiempos en que la mujer estaba a cargo de los hijos, en la casa. Pero hoy la realidad nos dice que un gran porcentaje de mujeres trabaja fuera del hogar”, comenta la magistrada.
A su juicio, la norma atenta contra artículos de la Constitución Política (como el primero y el 19) y tratados internacionales en materia de infancia y adolescencia suscritos por Chile.
Lathrop plantea en ese sentido que —desde su perspectiva— “la norma de atribución preferente del cuidado personal (a la madre) es inconstitucional, pues establece una discriminación arbitraria contra el hombre”.
La académica agrega que además esta norma refuerza estereotipos negativos para nuestra sociedad, como que la mujer debe estar en la casa con los hijos y el padre proveyendo económicamente.
| A qué debiese apuntar la nueva norma |
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Ma. Sara Rodríguez, abogada y profesora de la U. de los Andes
Primero, no haría modificaciones al artículo 222 del Código Civil. Menos reformas inspiradas en el Síndrome de Alienación Parental, concepto que según la OMS y la American Society of Psiquiatry no es un trastorno psicológico, y no tiene un protocolo de diagnóstico científicamente aceptado.
Segundo, reorganizaría el artículo 225 para que quede claro que la ley privilegia las convenciones extrajudiciales sobre cuidado personal, permitiendo el cuidado personal compartido; y que si no hay acuerdos, opera una regla de atribución extrajudicial al padre o a la madre. De esta manera, la intervención judicial queda como última ratio.
En el contexto de un juicio, reforzaría la regla de atribución vigente actualmente: El interés superior del niño. No otorgaría atribuciones al juez para decretar tuición compartida si no hay acuerdo entre los padres separados. En este sistema, el juez sólo puede, como es actualmente, aprobar acuerdos de tuición compartida alcanzados en procesos de mediación o conciliación.
Tercero, recomendaría reponer el artículo 228 porque evita que un niño viva en un hogar donde no lo quieren.
Cuarto, modificaría levemente el artículo 229 para enmendar la inexplicable omisión de la Ley 19.585 que no exigió el pacto de un régimen de relación directa y regular en las convenciones extrajudiciales sobre tuición que actualmente están autorizadas por el artículo 225, inciso 2° del Código Civil”.
Estas reformas puntuales y precisas favorecerían que los jueces comprendan que sus atribuciones en esta materia sólo están destinadas a favorecer el interés del niño.
Respecto a los 'derechos' de los progenitores, se comprende que son 'deberes' que están al servicio del interés del niño, sostiene la académica.
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Fabiola Lathrop, abogada y profesora de la U. de Chile
El Proyecto que se debate actualmente debiera encaminarse a reforzar la adopción de acuerdos entre los padres, sin establecer reglas supletorias; si no existe acuerdo, es el juez quien debe decidir teniendo como consideración primordial el interés del hijo, afirma la académica.
Agrega que ha hecho llegar a la Comisión de Constitución de la Cámara —junto con otros especialistas— un articulado completo que reformula estas materias y que establece, entre otras cosas, diversos elementos que el juez debe ponderar, conjuntamente, al decidir sobre la titularidad del cuidado personal y su organización, incluyendo la posibilidad de que sea compartido.
Por ejemplo, enumera:
– La vinculación afectiva entre el hijo o hija y cada uno de los padres y demás personas con las que el hijo o hija tenga relación de confianza
– La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo o hija y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad;
– La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo o hija, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones con sus dos padres;
– El tiempo que cada uno de los padres había dedicado a la atención del hijo o hija antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar;
– La opinión expresada por el hijo o hija;
– Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;
– La ubicación geográfica de los domicilios de los padres, y los horarios y actividades del hijo o hija y de sus padres;
– El resultado de los informes periciales que se hayan ordenado practicar;
– Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante atendido el interés superior del hijo o hija.
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