El borrador de nueva Constitución introduce innovaciones relevantes en materia de recursos naturales. La propuesta descansa en el diagnóstico de que la Constitución y las leyes vigentes no permitirían dar adecuada protección al medioambiente, debido a que otorgarían a los particulares derechos excesivamente robustos sobre los recursos naturales. En esta visión, la nueva Constitución presentaría una oportunidad única para armonizar la preservación de la naturaleza con su aprovechamiento privado. Con tal fin, el borrador crea la categoría de “bienes comunes naturales”, la que engloba una serie de recursos, e impone al Estado un “deber especial de custodia” a su respecto. Este sistema es complementado con estatutos especiales para minerales y aguas. De esto surgen preguntas ineludibles: ¿estaría la nueva Constitución creando un nuevo régimen de propiedad sobre los recursos naturales? De ser así, ¿cuáles serían sus implicancias?

Esto solo puede responderse caso a caso. En materia de propiedad del suelo (y lo que adhiere a él) la propuesta no parece crear un nuevo régimen. Su único efecto inmediato sería expandir la facultad del Estado para limitar la propiedad en razón de su función ecológica e imponerle una obligación de ejercer dicha autoridad en los términos del deber de custodia. El estatuto de los minerales tampoco crea un nuevo sistema de propiedad. Sin embargo, al entregar la configuración del régimen minero enteramente a la ley y omitir referencia a la protección de las concesiones vigentes, abre la puerta a que este sea creado por vía legislativa, en un contexto en que los derechos existentes tendrían una posición incierta. Finalmente, en materia de aguas, la propuesta está abiertamente comprometida con la creación de un nuevo régimen que busca reemplazar los actuales derechos de aprovechamiento por “autorizaciones de uso”.

La eventual reconfiguración del régimen de minas y aguas no es una cuestión trivial. Las transiciones de un régimen de propiedad a otro son eventos históricamente infrecuentes que suelen dejar traumas sociales duraderos. En buena medida, ello se debe a que estas requieren evaluar los derechos de propiedad preexistentes y asignarles un valor bajo el nuevo sistema, en un proceso en el que invariablemente hay ganadores y perdedores. En nuestro caso, no es necesario mirar muy atrás para ver este fenómeno: Chile aún respira por la herida causada, primero, por la reforma agraria, la asociada reforma al Código de Aguas y la nacionalización de la gran minería del cobre; y luego, por las reformas orientadas al mercado, incluyendo el Código de Aguas de 1981 y la Ley Orgánica de Concesiones Mineras de 1982. Sin embargo, ello no implica que los regímenes de propiedad no deban ser transformados cuando nuevas realidades lo demanden, sino que ello debe hacerse con prudencia cuando la oportunidad se presente.

La Convención parece acertar en el momento y necesidad de reconfigurar la relación entre naturaleza y sociedad. La pregunta es si el estatuto que propone es la mejor ruta para ello. En la medida en que la clave del nuevo sistema está en aumentar la injerencia del Estado en desmedro de los derechos privados, la interrogante se traslada a la eterna discusión sobre cuán confiable es el Estado a la hora de asignar y administrar recursos. Este dilema puede ser (parcialmente) evitado. En vez de erosionar directamente la titularidad de los derechos privados, el Estado podría concentrarse en limitar lo que puede hacerse con la propiedad y desarrollar regímenes transitorios que suavicen el efecto de sus modificaciones.

La reciente reforma al Código de Aguas demuestra que esa es una ruta viable. El borrador de nueva Constitución también hace avances en este sentido al habilitar al legislador para regular la propiedad en base a su función ecológica. Sin embargo, la propuesta no aborda una cuestión crucial para esta forma de intervención estatal: cómo determinar cuándo las consecuencias negativas de regulaciones a la propiedad deben ser soportadas por el afectado, y cuándo deben ser asumidas por todos. En encontrar este equilibrio puede radicar la clave para generar regulaciones ambientales que limiten la propiedad sin generar más incertidumbre y resentimiento de lo necesario.

Ernesto Vargas Weil
Profesor asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Fellow in Law del Selwyn College de la Universidad de Cambridge