La creatividad del contralor Jorge Bermúdez ha llegado al extremo de proponer a los convencionales que, para descongestionar la labor del Congreso, las nuevas normas transitorias puedan crear una nueva figura jurídica: el decreto con fuerza de ley adecuatorio (DFLA).

Tengo el mayor respeto y aprecio por la calidad jurídica y la persona del contralor, pero me parece que esta vez lo traicionó su vocación académica, porque no aquilató los riesgos que esta nueva institución traería para nuestra democracia y el Estado de Derecho.

Es cierto que señaló que deberían ser para materias acotadas como las referidas a la Administración del Estado y sujetos al control de la Contraloría o de la Corte Constitucional. Pero los constituyentes podrían adoptar esta idea sin las restricciones y controles que sugiere el contralor, incurriendo en una flagrante contradicción con el supuesto presidencialismo atenuado del sistema político y pensando que quien dictaría estas normas sería un Presidente de la misma ideología política que predomina en la Convención.

Varios constituyentes se han mostrado a favor de la idea y la han extendido a temas como pensiones, vivienda, salud, defensorías y derechos de agua. Jaime Bassa sugirió que incluso se dieran atribuciones legislativas a organismos como el Servel. Muchos proponen que ello solo sería si el Congreso no aprueba estas leyes en un determinado plazo. Pero esto, más que un incentivo para que se llegue a acuerdo, es un estímulo para que las cosas se hagan como quiere el Presidente Boric. No extraña que tanto el ministro Jackson como la ministra Vallejo hayan aplaudido la propuesta.

Además, los decretos con fuerza de ley suponen que sea el Congreso quien delegue sus facultades legislativas y precise los límites y los plazos dentro de los cuales cabe la delegación. Que sea una Convención Constitucional la que dé facultades legislativas al Poder Ejecutivo no es propiamente un decreto con fuerza de ley, sino una atribución directa al Presidente de legislar a través de decretos. Siento discrepar en esto de mi amigo, gran académico y jurista, Agustín Squella, ya que estas normas no serían decretos con fuerza de ley, sino decretos leyes autorizados por la Constitución.

La propuesta del ministro Giorgio Jackson, si bien habla de minimalismo, gradualidad, realismo y responsabilidad fiscal, sugiere que se cree una Comisión para la Implementación de la Nueva Constitución que fije una “hoja de ruta” y que se establezcan mecanismos que permitan “entregar fuerza vinculante” a dicha ruta, tales como ordenar la habilitación de plataformas de monitoreo disponibles a la sociedad civil, la consagración de instancias de rendición de cuentas y la determinación de incentivos en la propia Constitución para el cumplimiento de las metas dentro de los plazos consignados. Pero no se precisan estos incentivos ni las sanciones para el caso de incumplimiento.

Tanto la Comisión de Implementación con facultades vinculantes como los decretos adecuatorios son mecanismos más propios de gobiernos autoritarios o dictaduras. Las leyes que implementen la Constitución deben ser aprobadas por los poderes colegisladores y, si no se llega a acuerdo, la Constitución quedará sin una ley que la aplique. Nada de esto es desconocido: la Constitución de 1925 hablaba de crear tribunales administrativos y la ley nunca se dictó; la acción de protección del artículo 20 de la Constitución vigente nunca fue regulada por una ley, y se rige hasta hoy por un auto acordado de la Corte Suprema.

Por ello, estos supuestos “decretos con fuerza de ley adecuatorios”, así como la Comisión de Implementación, usurparán indebidamente las atribuciones del Congreso Nacional y del mismo Presidente como colegislador.

Es sabido que mucho de lo que no se pudo acordar en la Convención quedó para que lo determine la ley, de modo que estos cuerpos jurídicos permitirán concretar las declaraciones genéricas de las normas constitucionales. Y hay que tener en cuenta que muchas definiciones de los sistemas político, educacional, previsional o de salud se han encomendado a leyes. Hay mucho en juego en su contenido.