Las vicisitudes del 10% muestran que unTribunal Constitucional -las rencillas del existente parecen diseñadas para desprestigiarlo – es una institución clave de la vida cívica, un árbitro final de las disputas interpretativas que en torno a la constitución se producen en el proceso político.

¿Cuál debiera ser su suerte en la futura carta constitucional? ¿Debe existir algún órgano de control constitucional o es mejor que no haya ninguno?

Para saberlo es útil recordar en qué consiste una constitución.

Una constitución es una decisión de la comunidad política de poner ciertas materias más allá del alcance de las mayorías circunstanciales, esas mayorías que se hacen y deshacen en la vida política ordinaria. Si una sociedad confiara en la mayoría a secas -es decir, si creyera que basta que algo se acuerde por un cierto número para que se le considere correcto- entonces las reglas constitucionales estarían de más y el tribunal constitucional sobraría.

Sin embargo, en general las sociedades desconfían de las mayorías, o, mejor dicho, las mayorías desconfían de si mismas. No se dejan convencer por una superstición estadística consistente en creer que la corrección de un enunciado depende del número de personas que lo adoptan. Y por eso adoptan acuerdos -las reglas constitucionales- que ellas mismas se comprometen a respetar. Un autor describe el fenómeno como una estrategia del tipo de la que siguió Ulises: puso cera en los oídos de los marineros para que no escucharan los cantos de sirena y él mismo pidió ser atado al mástil para no obedecerlos. Al igual que Ulises que sabía que su voluntad era débil (y por eso se ató al mástil) las mayorías saben que se pueden equivocar, que bajo ciertas condiciones pueden hacer cosas que estropean el bienestar social. De ahí entonces que al dictar una constitución dibujan la fisonomía del poder y establecen un coto vedado, un ámbito que ellas, aunque quisieran, no podrían sobrepasar.

Pero, como es obvio, una vez que la mayoría establece reglas que ella ha de respetar, es necesario considerar de qué forma se asegurará ese respeto. Si la mayoría dicta reglas que limitan su voluntad; pero acto seguido pretende que es ella misma la que decide cuando esas reglas se sobrepasan y cuándo no, en realidad no ha establecido ningún límite.

Es pues necesario contar con alguna forma de control constitucional.

Un camino para lograrlo es instituir un tribunal constitucional: un puñado de jueces capaces de deliberar con imparcialidad acerca de la mejor interpretación de las reglas constitucionales y encargados de impedir que esa interpretación sea sobrepasada. El otro camino es entregar a la Corte Suprema -como ocurrió históricamente en Chile u ocurre en los Estados Unidos- la interpretación final de la constitución.

Suele decirse (a partir de una popular observación de Alexander Bickel) que el control constitucional debe hacer frente a una dificultad: ¿por qué un grupo de funcionarios no electos podría bloquear las decisiones de la mayoría? Como advirtió el propio Bickel, los jueces encargados del control constitucional “no actúan en representación de la mayoría sino en contra de ella”. Esta obvia dificultad se planteará sin duda en el debate constituyente y es necesario elaborar una respuesta.

La respuesta más obvia es que un órgano de control constitucional tiene ventajas epistémicas sobre el proceso político. Una ventaja epistémica es una circunstancia que cuando está presente hace más probable que se alcance una decisión correcta. Y parece obvio que un grupo de jueces a la hora de decidir si la constitución se sobrepasó o no, tiene ventajas epistémicas (entre ellas independencia y reflexión) frente a una mayoría decidiendo respecto de si misma.

Pero, claro, lo anterior exige un tribunal constitucional integrado por juristas profesionales, independientes de las posiciones en pugna, separados del poder político, personas persuadidas que no están allí para hacer valer sus puntos de vista sino para interpretar los compromisos que la comunidad política adoptó respecto de si misma.

Algo, como se ve, muy distinto del Tribunal actual.