Mientras el Senado debatía las tres causales de aborto, algunos parlamentarios ya tenían preparado el requerimiento para presentar ante el Tribunal Constitucional (TC), según nos mostró, hasta con su respectivo facsímil, la edición de "El Mercurio" del miércoles pasado.

La discusión de este proyecto ha durado más de dos años y ha sido acompañada de una tan intensa como ilustrada deliberación pública. Ahora se inicia otra discusión: ¿Tiene un tribunal títulos suficientes para, en nombre de la Constitución, imponerse a los representantes de las mayorías en un tema como este?

La justificación de una Constitución radica en la idea misma de que la democracia no es pura regla de mayoría; que existen precondiciones para que la democracia merezca el nombre de tal y esas precondiciones deben ser respetadas, al punto de que un tribunal debe tener la capacidad de imponerlas aún en contra de las mayorías. De allí que se justifique la existencia de un TC. Quienes apoyan simultáneamente una Constitución abundante en derechos y la supresión del TC, abogan en verdad por un animal obeso carente de dientes.

Pero justificada que sea la existencia de una Constitución y la de un órgano que vele por su imperio, ello no dilucida las cuestiones que debe resolver el TC, en nombre de la Carta Fundamental, y cuáles la mayoría, en nombre de las preferencias ciudadanas. Ciertamente las premisas anteriores no terminan de resolver si el aborto por tres causales pertenece a una o a otra categoría.

Este debate acerca de la función del TC se teñirá de las intensas opciones que cada uno tiene en materia de aborto. Los partidarios de revertir la decisión sostendrán sus amplias facultades para revisarlo todo, mientras que los que aboguen por mantenerla, le negarán legitimidad para entrar a revisar la decisión parlamentaria. Ojalá la discusión acerca del diseño futuro del TC no se tiña en exceso del debate abortivo; pero como eso es imposible, más vale no eludir este debate. Echo al ruedo un par de ideas:

Si se justifica una Carta Fundamental capaz de imponerse a las mayorías políticas lo es, ante todo, porque esas mayorías políticas necesitan configurarse de una cierta manera; ser electas de un modo que ellas mismas no deben poder alterar, al igual como esas mayorías no deben poder disponer de la manera de distribuir el poder, limitar su ejercicio, asegurar su transparencia y su responsabilidad. Esa faceta más bien orgánica de la Constitución, tan postergada en su debate reciente, no parece la fuente que justifique la intervención del TC en el caso de las tres causales, pues el debate se ha verificado y la decisión adoptado por el órgano competente, con transparencia y participación.

Pero las constituciones no son una pura arquitectura del poder político. También reconocen derechos, que las mayorías deben respetar.

Hay derechos fundamentales que tienen una larga tradición que ha terminado por dotarlos de un significado compartido: un justo y racional procedimiento, la libertad de expresión, el trato discriminatorio a grupos débiles e insulares en contra de quienes se acumulan prejuicios negativos y otros. Son, en general, los derechos civiles y políticos. A su respecto, un tribunal constitucional puede moverse con más seguridad y ser más audaz y activo al imponerlos.

Otros, y me parece que la debida protección del feto en casos críticos se encuentra en este segundo grupo, tienen una tradición menos estable y un menor consenso moral universal o nacional en torno a ellos. Ante este tipo de derechos, un tribunal debiera ser más deferente con una deliberación reciente y amplia de la política. Nos guste o no el resultado del debate parlamentario, no veo que ni la ciencia jurídica ni un consenso cultural amplio tengan una respuesta clara que imponer al sopesar los valores en juego. Si este es el caso, el derecho constitucional debiera ser poco activista en el control de esta política.