Señor Director:
Concluyo por mi parte el intercambio con don
Jorge Grunberg, haciendo notar simplemente que las dos hipótesis que plantea (que en caso de una persecución penal antes de 2003, no se habrían podido satisfacer los estándares probatorios propios del proceso penal y, si lo entiendo bien, que la incertidumbre provocada por un tipo penal difuso habría inhibido a los tribunales) no son más que eso, hipótesis que nunca se pudieron comprobar, porque por décadas (y esto no es una hipótesis, es pura realidad) los órganos competentes en materia de libre competencia dejaron de antemano fuera del asunto a la justicia penal.
En cuanto a que no era necesario entregarle el ejercicio de la acción penal en exclusiva al fiscal nacional económico para darle certeza a la delación compensada, entiendo que su silencio argumental otorga (pues la cita al fiscal nacional del Ministerio Público es manifiestamente impertinente: nadie discute la necesidad de coordinación en la materia, como nadie ignora que el Ministerio Público nunca estuvo de acuerdo con el régimen de la acción penal que se impuso).
Por último, le agradezco la referencia a mi modesta contribución a la persecución penal infructuosa en el caso Farmacias. Primero, porque me honra, pero también porque expresa una visión que ratifica lo que he dicho en mi columna: con el proyecto que llegó a ser ley, más que la criminalización de la colusión, se buscaba evitar "tensiones institucionales" que pusieran en riesgo "la eficacia de la persecución de la colusión en sede infraccional". Siendo este un propósito completamente legítimo, lo correcto hubiera sido o bien explicarle a la ciudadanía las razones para privilegiar lo infraccional y prescindir de la intervención penal, o bien hacer el esfuerzo por una criminalización armónica con la persecución infraccional, pero que fuera criminalización en serio.
Afirmo que no se hizo ni lo uno ni lo otro.
Héctor Hernández Basualto
Profesor de Derecho Penal, U. Diego Portales