A solicitud de la fiscalía, diversos jueces de garantía han ordenado al Servel que haga entrega al organismo persecutor de antecedentes relativos a aportes electorales que determinadas empresas realizaron al amparo del secreto garantizado por la Ley 19.884. Aunque hasta ahora las autorizaciones no comprenderían la identidad de los beneficiarios de los aportes reservados, sino solo los montos -en un caso el Servel debió verificar la existencia o inexistencia de aportes de una empresa específica a determinados candidatos-, cada autorización de alzamiento de la reserva erosiona la confianza de las personas y las empresas en la regulación establecida por el Estado y sus instituciones en esta materia. Todos quienes en su momento tomaron la decisión de realizar aportes bajo reserva, incluyendo a quienes aún no han sido querellados, ven ahora defraudada la expectativa de confidencialidad que el mismo legislador les garantizó.

Se ha dicho que las autorizaciones referidas se otorgan en el contexto de la investigación de hechos delictivos y que ello justificaría el alzamiento de la reserva. Sin embargo, las cosas no son tan simples. Hay que recordar, en primer lugar, que la asignación de aportes reservados se realiza mediante un engorroso proceso bajo la estricta supervisión del Servel y en sus dependencias, precisamente para asegurar que los montos y las asignaciones se ajusten a los límites legales. Por otro lado, la ponderación de los intereses en juego podría ser diferente si la investigación fiscal garantizara la confidencialidad de los antecedentes reservados que no van a ser utilizados en un juicio. Pero es evidente que a la fiscalía le es muy difícil asegurar un mínimo de reserva respecto de lo que llega a sus manos, de manera que tanto los materiales que dan cuenta de un delito como los antecedentes que solo afectan a la vida privada de una persona quedan expuestos por igual al examen del público.

A diferencia del alzamiento judicial del secreto de la cuenta corriente bancaria en la misma ley, la reserva de los aportes electorales no conoce excepciones regladas; la ley sobre gasto electoral solo hace aplicable a los funcionarios del servicio las reglas del secreto de la Ley General de Bancos. Por su parte, la regla general del Código Procesal Penal que faculta a los jueces de garantía para autorizar diligencias intrusivas se refiere a aquellas que privan, restringen o perturban derechos constitucionales del imputado o de un tercero, mientras que lo que en estos casos está en juego es algo más que el derecho a reserva de los aportes electorales.

Este último aspecto podría ser una de las claves del asunto, pues resulta discutible que un juez de garantía esté facultado para poner en la balanza el interés en obtener cierta prueba respecto de un supuesto ilícito y el interés en la conservación de un mecanismo legal y legítimo de contribución a las campañas electorales. Si los aportes reservados ya no son tales, pues siempre se pueden "abrir" por decisión judicial, entonces van a dejar de existir o se convertirán en insignificantes. Pero incluso si se estima que el juez penal está facultado para realizar la ponderación señalada, resulta muy perturbador que se haya ejercido esta facultad en el contexto de una investigación por supuesta apropiación indebida en perjuicio de los accionistas, donde la conducta de apropiación consistiría en realizar aportes electorales de conformidad a la ley. Los querellantes alegan que el directorio carecería de facultades para decidir sobre la realización de esta clase de aportes, mientras que la SVS y los expertos en derecho de sociedades han sostenido unánimemente lo contrario. Aunque no se haya dicho todavía la última palabra sobre el tema, resulta desproporcionado destruir la herramienta legal de los aportes reservados para obtener una prueba perfectamente sustituible y, además, en circunstancias en que todo parece subrayar la debilidad del fundamento jurídico de las querellas.