Señor Director:

No todos los acuerdos entre competidores son ilícitos. Muchos son legítimos y necesarios para la competencia. Un crédito sindicado, en que varios bancos, a una misma tasa de interés, financian a un deudor; los consorcios en que dos constructoras medianas se unen para una licitación de un proyecto grande que por separado no pueden abordar; los pools de negociación, en que los exportadores negocian en conjunto los fletes marítimos, etcétera, son todos acuerdos legítimos. Una economía libre permite que competidores legalmente cooperen o alternativamente rivalicen.

Por eso es indispensable que un acuerdo entre competidores para que sea lesivo a la libre competencia sea analizado económicamente. En primer lugar, si los competidores tenían la intención de coludirse para conspirar contra el mercado o si lo hacían por otra razón legítima; en seguida, si ese acuerdo tiene la aptitud para afectar un mercado libre, sea por su dominancia o por la existencia de barreras de entrada, y finalmente, si tuvo efectos reales de alterar la libre competencia, sea porque no fue cumplido, o porque habiendo cumplido, el mercado fue más fuerte que el acuerdo.

En general, los carteles exitosos, como el del petróleo (OPEP), solo tienen éxito si tienen una porción considerable del mercado y existen disciplinadores eficaces o, alternativamente, cuando el Estado regulatoriamente crea barreras de entrada que impiden que el mercado actúe. Por ejemplo, imposibilitando que los supermercados compitan con las farmacias.

Resulta irónico que si no se persigue criminalmente a la OPEP, que es el cartel que más efectos tiene sobre la economía chilena, queramos meter presos a empresarios chilenos porque puedan tratar de conspirar, la mayor de las veces sin éxito, en contra del mercado.

Siendo esto así, resulta de toda lógica que no pueda entregarse ese juzgamiento económico a un juez del crimen que tiene un entrenamiento jurídico distinto. Se trata de tener un conjunto de reglas que respetando el Estado de Derecho proteja el libre mercado, no uno que disuada a los empresarios, a buscar asociaciones virtuosas ante el riesgo de irse presos.

Por eso la tipificación penal siempre será muy poco para los enemigos del emprendimiento libre y mucho para sus defensores. Así las cosas, parece del todo razonable mantener el conocimiento y sanción de las colusiones en la sede especializada de libre competencia y con las sanciones económicas que resulten proporcionales.

Efectivamente, sancionar con penas de cárcel es un mejor disuasivo a cartelizarse, pero el problema es que podrá disuadir también y al mismo tiempo a asociaciones virtuosas y que el mismo sistema de libre mercado promueve.

Gerardo Varela Alfonso
Abogado