Desde octubre se aplicará la cláusula antielusiva de tributos, incluida en la reforma tributaria, que cuando fue propuesta mereció serios reparos jurídicos, incluso del Colegio de Abogados, porque afectaba a sus afiliados y a los profesionales en general. Las principales objeciones de constitucionalidad recayeron en: i) La transgresión a la reserva legal. Porque los tributos sólo puedan aprobarse por ley, y ello constituye un derecho cuyo origen histórico es la Carta Magna y la independencia norteamericana.
Los tributos son siempre específicos. Ellos son los que el legislador ha descrito, y no otros. No cabe crear tributos por analogía. Por ello, cuando se trata de un acto o hecho no gravado, y el Servicio considera que es otro acto que sí está afecto a tributo, esta resolución importa -al menos en lo formal- el establecimiento de un tributo por la vía administrativa, y no legislativa.
ii) La infracción al debido proceso por las amplias facultades atribuidas al SII, incluyendo la falta de revisión judicial de lo resuelto, lo que significaba, además, un importante retroceso a los avances derivados de la creación de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, como asimismo por no existir en lo propuesto las debidas normas que garantizaran la investigación y proceso, iii) El otorgamiento al SII de facultades discrecionales para declarar un acto como abusivo o simulado se denunció por vulnerar igualmente las garantías del debido proceso.
Luego del acuerdo político entre las autoridades de Hacienda y los parlamentarios sobre las normas relativas a esta materia, se aprobaron las normas con modificaciones. Ahora, ante la inminente vigencia de ellas, cabe analizar si la superación de algunos de los cuestionamientos fue suficiente y si su aplicación no generará problemas a los contribuyentes.
Son importantes en la ley vigente los nuevos preceptos que presumen la buena fe del contribuyente y obligan al Servicio a probar la existencia del abuso o de la simulación, como, asimismo, que la existencia de ellos será declarada a requerimiento del director del Servicio, por un TTA, y que la resolución de éste quedará sometida a revisión judicial superior, de acuerdo con las reglas generales.
Sin embargo, si bien el legislador procuró definir claramente el abuso, es lo cierto que su configuración presentará serios problemas en su aplicación, atendido el principio universal de la legalidad tributaria, que no admite la aplicación analógica de impuestos, entendiendo que las zonas no gravadas no corresponden a un error del legislador. Así, para el SII resultará altamente difícil configurar la realización de actos o negocios jurídicos que no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes que sean distintos de los meramente tributarios.
Esta descripción normativa se enfrenta con la infinidad de posibilidades de las personas que tienen el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas y, al hacerlo, un inmenso conjunto de opciones jurídicas para diseñar sus negocios y convenir con terceros. Ello se vincula con su derecho de asociación y con el amparo y reconocimiento de los grupos intermedios de la sociedad que ellos forman o constituyen con terceros.
Tampoco puede preterirse que la carga impositiva es un costo y que los costos influyen en la competitividad. En consecuencia, cuando se presenta una causa lícita de negocio no debiera existir reproche tributario en los términos de elusión, que sanciona la ley.
Por lo expuesto, en esta materia hay un amplio campo por delante, para la doctrina y la jurisprudencia, y, con certeza, será en definitiva el Tribunal Constitucional al que corresponderá resolver caso a caso, si la norma infringe la libertad económica y el derecho de asociación de quien recurra.
Olga FeliúPresidenta del Colegio de Abogados