Entre las metáforas y figuras retóricas ocupadas por los abogados en el caso Penta, nos llamó la atención una del fiscal nacional, Sabas Chahuán: "Queremos que este sistema de justicia criminal sea una red que deje de atrapar solamente mariposas dejando pasar los elefantes".

La preocupación de que las leyes castiguen solo a los delincuentes menores y no constituyan peligro para los poderosos cuenta con una larga tradición jurídica. El humanista inglés Tomás Moro decía que si no hay espíritu de servicio en las autoridades, las leyes serán "como telas de araña que atrapan firmemente a los mosquitos mientras dejan pasar a los abejorros que las rompen y vuelan a través de ellas". El mismo Moro indica que el dicho proviene de un antiguo filósofo. Se trata de Anacarsis, que vivió en el siglo VI a.C. y que, según relata Plutarco, hizo esta analogía entre leyes y telas de araña para atenuar el optimismo legal que manifestaba Solón, el legislador ateniense.

El problema de la metáfora, como el de otras comparaciones de los fiscales, ha sido su oportunidad. Ellas podrían entenderse en el contexto de las audiencias de un juicio oral, una vez hecha la acusación y presentadas las pruebas que intenten generar convicción en los jueces para obtener una sentencia condenatoria. Pero resultan insólitas cuando se trata de la formalización.

Estas expresiones y la forma en que el Ministerio Público se comportó en la audiencia, llegando a utilizar su cuenta de Twitter para remarcar las frases más fuertes contra los imputados, han comprometido gravemente en la opinión pública la naturaleza de la gestión de formalización, y tienden a convertirla en una especie de juicio previo de culpabilidad con estándares probatorios exiguos. ¿Quién de los que observaron el curso de los alegatos podría concluir que la formalización no es más que la comunicación que hace el fiscal al imputado, ante un juez de garantía, de que se desarrollará una investigación penal en su contra?

Algo similar sucedió con las medidas cautelares. Si las audiencias se transformaron en un juicio anticipado, había que concluir con sanciones. Ese papel lo ocuparon las diversas medidas decretadas: firma mensual, arresto domiciliario nocturno o completo y prisión preventiva. Distorsionando el concepto de "peligro para la seguridad de la sociedad", las medidas fueron decretadas según la gravedad de los delitos atribuidos. Cierto es que el retorno a los criterios del sistema penal antiguo, en el que se decretaba prisión preventiva como anticipo de la pena definitiva, ya venía sugerido por la reforma de la Ley 20.253, del año 2008, pero el criterio formalista con el que el juez aplicó dicha reforma ha terminado por confirmar su carácter punitivo.

A todo ello debe agregarse que el ciudadano de a pie tiene la impresión de que cuando el delito lo afecta a él, cuando es robado en la calle o asaltado con violencia en su propia casa, el sistema penal, y concretamente el Ministerio Público, minimiza los hechos y termina por declararlos "delitos de bagatela" que no merecen perseguirse. Sucede entonces lo que estamos viendo con una alarmante frecuencia: que grupos de la comunidad, formados espontáneamente, prefieren tomarse la justicia en sus manos y propinar golpes y tratos degradantes a quienes sorprenden delinquiendo en la vía pública.

El aforismo del fiscal nacional puede estar invirtiéndose en la visión ciudadana si esta termina por percibir que nuestro sistema penal solo se inquieta y se mueve -hasta llegar a desnaturalizar las etapas previas del procedimiento- cuando se trata de inculpar a los poderosos y cuenta con prensa y televisión para exhibir resultados, pero que no le importa la persecución de delincuentes menores que son los que agobian a la mayoría de la población. Telas de araña fuertes, pero con agujeros bien grandes, que dejan libre tránsito a las mariposas y molestan solo a los elefantes.