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Editorial
Jueves 20 de noviembre de 2014
Fortalecer la libre competencia
Se debe perfeccionar el sistema de indemnizaciones, pero sin subvertir el régimen de responsabilidad civil. El populismo sancionatorio va cobrando cada vez más terreno en nuestro país.
Durante una exitosa versión del Día de la Competencia que organiza la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el ministro de Economía anunció que este año se presentaría el proyecto de ley destinado a reforzar la protección de la libre competencia. Como en otras materias, el Gobierno prepara una ofensiva legal para intensificar la regulación de las actividades económicas e incrementar las sanciones para quienes incurran en contravenciones. En esta dirección apuntarían las principales innovaciones del proyecto: la introducción de un procedimiento de consulta obligatorio ante la FNE para operaciones de concentración de cierta entidad -que desplace al régimen voluntario y judicial vigente-, y un mecanismo para incrementar sustancialmente los montos de las multas que puede imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Ya en 2009 el legislador incrementó sustancialmente tales multas para el ilícito de colusión. Estas pueden superar los 26 millones de dólares e imponerse tanto a empresas como a personas naturales que hayan intervenido en los actos ilícitos. Hoy, a cinco años de esa modificación, se quiere suprimir su tope máximo, con el fin de que las multas "sean proporcionales a los daños causados" -como dijo el ministro-, o bien "sean proporcionales al tamaño" de la compañía sancionada -como expresó el fiscal nacional económico-. El objetivo declarado de esta supresión del límite es la disuasión. Así, una vez más se echa mano del paradigma del "contraventor racional", que antes de cometer el ilícito sacaría las cuentas de los beneficios que este le puede reportar, y los contrastará con la magnitud de la sanción y la probabilidad de ser descubierto. Esta lógica, ya obsoleta en el derecho penal económico, aún parece capaz de suministrar argumentos persuasivos en este ámbito del derecho sancionador no penal.
Por otra parte, las diferencias entre el planteamiento del ministro de Economía y el del fiscal nacional económico no radican solo en las palabras. Según este último, la legislación chilena debería adoptar un sistema en el cual el monto de la multa dependa del monto de las ventas de la compañía sancionada. Se supone que de este modo el efecto disuasivo sería más intenso, pues a mayor facturación de la compañía infractora, mayor la multa. Al fiscal no parece preocuparle que de este modo se estará presumiendo de derecho que la totalidad del incremento en los ingresos de la firma se debe a la práctica anticompetitiva. En cambio, el ministro sostiene que la multa debe ser proporcional al daño causado a los consumidores, pues el daño al sistema se puede expresar en abstracto en una multa que sí tenga un límite superior. Pero de esta manera se confunden la lógica de la sanción con la lógica de la indemnización de perjuicios. Además, para reparar los perjuicios la ley ya contempla acciones civiles que cualquier afectado puede ejercer.
Perfeccionar el sistema de indemnizaciones puede y debe hacerse sin subvertir el régimen de responsabilidad civil con los elementos propios de la imposición de sanciones, y viceversa. El populismo sancionatorio, que no tiene color político, va cobrando cada vez más terreno en nuestro país. Parte de esta escalada es la expansión del derecho administrativo sancionador, pero también el uso meramente simbólico del derecho penal, tentación que se manifiesta con claridad en el debate sobre la pena de cárcel para las personas naturales involucradas en los ilícitos. Si en 10 años sin sanciones penales se han obtenido más condenas por ilícitos anticompetitivos que en varias décadas de criminalización, parece evidente que el régimen actual, sin derecho penal, resulta mucho más eficaz para proteger la competencia.