El Gobierno ha anunciado que en el segundo semestre mandará indicaciones para que el Congreso apruebe la "despenalización" del aborto en tres supuestos: riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto. En su discurso del 21 de mayo, la Presidenta Bachelet pidió que se enfrentara esta realidad con una "discusión madura, informada y propositiva". Para lograr este objetivo, lo mínimo sería precisar bien los términos que se emplean en el debate, para evitar confusiones originadas en la atribución de significados distintos a las palabras. Una de ellas es la voz "despenalización", elegida cuidadosamente para aludir al alcance jurídico que tendría el proyecto de ley sobre aborto.

Cabe poner en duda que el vocablo esté siendo correctamente utilizado en este caso. Despenalizar consiste en que la ley renuncia a seguir sancionando penalmente una conducta que hasta ese momento era considerada como delito. Es un cambio de política criminal que no transforma esa conducta en lícita ni impide que su ilicitud merezca otro tipo de sanciones no penales. Por ejemplo, en 1994 la Ley N° 19.335 despenalizó el adulterio. Hasta entonces, el que una mujer casada intimara con un hombre que no era su marido era castigado por el Código Penal. Por diferentes razones que no es del caso examinar ahora, se llegó a la conclusión de que no debía seguir empleándose la amenaza de una pena para promover la fidelidad conyugal. Pero la despenalización no convirtió el adulterio en un acto lícito ni menos en un derecho del cónyuge infiel. La misma ley agregó una norma al Código Civil para expresar que la infidelidad es una grave infracción a los deberes matrimoniales, frente a la cual proceden sanciones civiles como la separación o el divorcio. Algo parecido sucedió con la Ley N° 19.911, de 2003, que eliminó la penalización de los ilícitos contra la libre competencia (entre ellos, la colusión) para aplicar otro tipo de sanciones como la modificación de contratos o multas.

¿Es esto lo que se propone cuando se propicia "despenalizar" el aborto? Claramente no.

De las declaraciones de las autoridades se desprende que lo que se busca no es solo que la mujer y quienes cooperen en la destrucción del feto queden liberados de sanción penal, sino que estén autorizados a hacerlo de un modo lícito. Es más, se lo concibe como una "prestación de salud" que debería ser otorgada por centros clínicos tanto públicos como privados. Se entiende que la discusión haya derivado en si los médicos o las instituciones de salud podrán invocar una objeción de conciencia para no practicar abortos cuando sean requeridos para ello.

La experiencia del derecho comparado confirma que, aunque se trate de un aborto restringido a ciertas causales, no es posible una mera despenalización. Lo que ocurre es una legalización y, más aún, la conversión del aborto en un derecho. La mujer ya no solo no es penada, sino que goza del derecho a abortar y se generan los efectos propios de esa calificación. Entre ellos está la responsabilidad civil del médico que, por una supuesta negligencia, no permite u obstaculiza la opción de la mujer de abortar. Por ejemplo, si el ginecólogo que trata el embarazo no diagnostica la anomalía que pueda ser causa de inviabilidad del feto, podrá ser luego demandado por la madre que dio a luz al niño enfermo, pidiéndole que le indemnice los perjuicios causados por no haber podido recurrir al aborto para evitar su nacimiento. Esto, que resulta chocante para una sociedad como la chilena, ya es aceptado por los tribunales de los países donde el aborto ha sido legalizado. Son casos que se conocen con un nombre significativo: wrongful births ("nacimientos injustos").

Sería conveniente dejar de hablar de una buena vez de "despenalización", cuando lo que se pretende es consagrar un derecho al aborto, e incluir en la discusión "madura e informada" las repercusiones que ello tendría en el conjunto del ordenamiento jurídico.