El debate provocado por el proyecto de reforma tributaria está comenzando a dar sus frutos bajo la forma de indicaciones correctivas. Entre las principales introducidas esta semana por el Ejecutivo, se encuentra una serie de modificaciones a las normas generales antielusión contenidas en la propuesta original. Esta busca entregar al Servicio la facultad de recalificar tributariamente los negocios al liquidar o girar un impuesto, cuando considere que ha existido abuso de las posibilidades de configuración jurídica en su estructuración. El uso de esta facultad tiene como consecuencia que se liquide el impuesto de acuerdo a la forma jurídica que el Servicio considere propia o adecuada y, además, la imposición de una multa a quienes hayan participado en la planificación tributaria desestimada. La propuesta ha acumulado críticas que apuntan especialmente a los amplios espacios de discrecionalidad que abriría, sin el correlato de una responsabilidad funcionaria o fiscal, y a la consiguiente afectación de los derechos que emanan del principio de legalidad de los tributos y de la libertad de trabajo, entre otros.

La indicación se hace cargo del problema de la "discrecionalidad sin responsabilidad", incrementando las exigencias jerárquicas para usar las facultades de recalificación del negocio, las que ahora deben ser ejercidas por el Director Nacional del Servicio, con informe favorable unánime de los subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización. También establece que el ejercicio de la facultad debe cumplir con ciertas exigencias de fundamentación expresa y, finalmente, introduce el derecho del contribuyente -negado en la propuesta original- a reclamar del acto de recalificación emanado del Servicio, abriendo así la posibilidad de que se suspenda transitoriamente el cobro de los impuestos girados sobre esa base. Las tres modificaciones son saludables y constituyen la respuesta tradicional del derecho administrativo a las demandas de control de la discrecionalidad, evitando eso sí las responsabilidades funcionariales directas por razones de mérito u oportunidad.

Mucho menos atractivas son las indicaciones referidas a las sanciones que resultan de la recalificación tributaria. Aunque la prudencia aconsejaba prescindir de ellas, el Ejecutivo insiste, si bien rebajando sustancialmente las multas (quedan con un tope cercano a los 50 millones de pesos) y realizando una serie de modificaciones menores -como expresar que el reclamo de la recalificación debe estar resuelto para que se pueda imponer la sanción- o simplemente imprescindibles para su mera viabilidad jurídica -como la regla sobre prescripción de la infracción en seis años-. Aunque ahora no los nombra expresamente, la norma sancionatoria se aplica básicamente a los mismos sujetos que antes, excluyendo a quienes hubieran participado únicamente en la "implementación" de la fórmula considerada elusiva, expresión muy criticada debido a su vaguedad. Un ejemplo del espíritu de la indicación es que ahora expresa que, cuando la infracción fuera "cometida" por una persona jurídica, las sanciones pueden imponerse a sus directores y representantes legales que hayan infringido deberes de dirección y supervisión. Esta exigencia, aparte de obvia, está lejos de superar el problema de fondo de la norma sancionatoria, consistente en que esas personas pueden legítimamente sustentar una tesis jurídico-económica diferente del Servicio, o incluso del tribunal de turno, acerca de la configuración jurídica más adecuada para un negocio. Es la penalización de esta discrepancia el principal problema de la norma.

Los cambios que se introducen no son meramente formales, pero es evidente que aún falta mucho por debatir. Desde luego, es de esperar que se suprima del todo cualquier sanción distinta de la tributaria -inoponibilidad al fisco- para la configuración considerada elusiva. Pero además continúa abierta la pregunta de fondo acerca de si una norma general antielusión es compatible con los derechos de los ciudadanos y con el contexto general del sistema tributario vigente en Chile.