Señor Director:
La profesora María Sara Rodríguez (
carta del 3 de enero) critica una que envié sobre el proyecto de cuidado personal. Sus opiniones no las puedo compartir, por cuanto la regla de la preferencia materna atenta contra el principio de la igualdad de los padres.
Es verdad que dicha asignación es supletoria a la judicial, pero ella ha sido abandonada tanto en Europa como en los países de nuestro entorno. Además, el Tribunal Constitucional ha resuelto que la regla de la preferencia materna -establecida en el actual artículo 225.1º del Código Civil- no es inconstitucional, por cuanto los jueces tienen las herramientas para que, conforme con el interés superior, se asigne el cuidado al padre. Sin embargo, el proyecto de ley no permite tal posibilidad; por lo que, mutatis mutandi, el Tribunal debería inclinarse por la inconstitucionalidad del precepto.
La reforma debe abordarse desde la igualdad de los padres y sobre todo desde el bienestar de los hijos. La profesora Rodríguez sostiene que la realidad social de los hogares chilenos impide cualquier solución que no sea la asignación unilateral de la custodia, a uno de los padres. Sin embargo, no considera que precisamente uno de los aspectos fundamentales del establecimiento de juzgados especializados en derechos de familia es que ellos pueden resolver cuestiones jurídicas considerando realidades sociales diferentes.
En algunos casos, los juzgados se encontrarán con padres ausentes y poco preocupados y se optará por otorgar el cuidado personal a la madre. En muchos otros, el juez se encontrará con padres y madres que quieren a sus hijos, pero en ellos, de acuerdo con la legislación propuesta, el juez estará atado de manos porque deberá optar por el padre que tenga mayores habilidades parentales.
El derecho ha resuelto este problema desde dos perspectivas: Una, casi abandonada en los países desarrollados, consiste en otorgar facultades y derechos al padre no custodio (solución a la que se adscribe tímidamente el proyecto). Una segunda solución, más moderna y beneficiosa para la familia y los hijos, es otorgar a ambos padres facultades y derechos conjuntos, dando siempre la posibilidad de conceder el cuidado a la madre o al padre en caso de que eso vaya en beneficio del hijo. Es más, en algunos países, esta posición se ha impuesto con tanta fuerza -generando tantos beneficios en las familias-, que la prueba para otorgar una asignación de cuidado unilateral es muy exigente (Puerto Rico).
Rodrigo Barcia
Profesor de Derecho Civil
Universidad Finis Terrae